Il “conflitto di interessi” nel codice dei contratti pubblici.

Breve lettura strutturale e funzionale dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016

 

1.Premessa “topografica

Nella Parte II  (“Contratti di appalto per lavori servizi e forniture”), Titolo II (“Qualificazione delle Stazioni Appaltanti”) del d.lgs. n. 50/2016[1] trova collocazione l’art. 42[2] ossia la disposizione con la quale il cd. codice dei contratti pubblici disciplina il “conflitto di interessi”, astrattamente o concretamente riconoscibile nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti e concessioni.

2.L’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 ad una lettura “strutturale

La disposizione – che si articola, sotto il profilo strutturale, in cinque commi – nel suo complesso provvede a:

i) individuare (co. 1) i beni e gli interessi, potenzialmente ovvero attualmente, minati dalla ricorrenza di un conflitto di interessi (“evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parita’ di trattamento di tutti gli operatori economici”) e, dunque, la finalità perseguita attraverso l’intervento normativo;

ii) stabilire, in punto di conflitto/i di interesse/i, i compiti delle stazioni appaltanti (co. 1 e 5), ascrivendoli alla funzione di regolazione in senso stretto (co. 1: “individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse”) ed a quella di controllo e vigilanza (co. 5: “la stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati”);

iii) descrivere una nozione generale ed astratta di conflitto di interessi (co. 2, primo periodo) e, contestualmente, ad identificare una ipotesi specifica (art. 2, secondo periodo), giusta il rinvio per relationem ai casi che l’art. 7 D.P.R. n. 62/2013[3] prende in considerazione agli effetti dell’insorgenza, in capo al pubblico dipendente, dell’obbligo di astensione “dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività”;

iv) definire, soggettivamente, chi può versare in una situazione di conflitto di interessi rilevante agli effetti del regime introdotto (co. 2: “il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o puo’ influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato”);

v) fissare (co. 3, primo periodo) quali siano, a fronte della sussistenza di una situazione di conflitto di interesse rilevante ai sensi del comma 2, i comportamenti doverosi del personale, identificandoli in a) un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante e in b) un obbligo di astensione (si deve ritenere, dalle condotte che si risolvono in un “intervenire” e/o in un “influenzare” ex co. 2 della stessa disposizione);

vi) radicare (co. 3, secondo periodo) l’affermazione di responsabilità disciplinare “a carico del dipendente pubblico” che non siasi astenuto, ferma la eventuale concorrente responsabilità amministrativa e penale;

vii) precisare (co. 4) che la delineata disciplina del conflitto di interesse (predisposta, ex co. 1, in relazione allo “svolgimento delle procedure di aggiudicazione”) trova luogo anche in relazione alla fase di esecuzione del contratto.

3.L’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 ad una lettura “funzionale

Tutela della concorrenza – sub specie, prioritariamente, di evitarne “distorsioni”  – e garanzia di “parità di trattamento” rappresentano, come visto, i beni e gli interessi che l’art. 42 co.1 del codice ritiene minati ovvero passibili di minaccia ad opera di un conflitto di interessi (se rilevante, ovviamente, ai sensi di tale disposizione).

Allo stesso tempo, essi costituiscono i beni da salvaguardare pel tramite delle “misure adeguate” che le Stazioni appaltanti sono tenute[4] a prevedere. Riguardata sotto il profilo funzionale – id. est degli obiettivi perseguiti – la disciplina del conflitto di interessi, posta dal codice dei contratti, appare contestualmente:

a) il linea, e, dunque, per così dire continuativa, con una inveterata tradizione ordinamentale interna, allorché pone la connessione tra “conflitto di interessi” e “parità di trattamento”;

b) nuova, per converso, quando essa traccia il legame finalistico tra “conflitto di interessi” e “concorrenza”.

Si affrontano separatamente i due profili.

a) Sulla continuità

Secondo condivisibile e condivisa impostazione dottrinale, l’imparzialità – quale principio che l’art. 97 Cost. riferisce all’Amministrazione e nel suo profilo strutturale (ossia, come organizzazione) e nel suo profilo funzionale (ovvero quale attività) – “in negativo esprime il dovere dell’Amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti nella sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura”, mentre, in positivo, postula condotte attive “volte alla realizzazione di un assetto appunto imparziale dei rapporti” [5]. Del pari, al principio di imparzialità, nel prisma della combinata lettura degli artt. 97 e 98 Cost., si è meno recentemente – ma non meno autorevolmente – ricondotto il corollario obbligo “dei titolari di pubblici uffici di astenersi dal partecipare ad atti ai quali siano interessati essi stessi o prossimi congiunti[6]. Peraltro, si aggiungerà che, a ben considerare, il nesso tra “conflitto di interessi” – quale condizione che esprime una “illegittimazione accidentale e relativa” capace di assurgere a fatto impeditivo “ad esercitare in quei determinati casi la propria funzione”[7] – e imparzialità[8] trova cittadinanza, nel nostro ordinamento giuridico, ben prima dell’entrata in vigore della Carta costituzionale[9].

Come si vede, non è in discussione che il telos[10] della disciplina del conflitto di interessi qui in commento si ponga nel solco di una precisa, quanto consolidata, impostazione dell’ordinamento giuridico nazionale, addirittura precostituzionale, allorché essa ha di mira la salvaguardia, nell’affidamento (ma pure nella esecuzione) dei pubblici contratti, dell’imparzialità – nella declinazione di obbligo di assicurare la parità di trattamento degli operatori economici – del personale della stazione appaltante (e degli altri soggetti compendiati dal comma 1).

Ovviamente la segnalata linea di continuità non equivale a disconoscere che la “parità di trattamento” riguardata dalla norma in esame si vivifichi di nuova luce e significato quando se ne consideri la contestuale derivazione[11] dalle cd. direttive appalti (dir. 2014/24 e dir. 2014/25) e dalla direttiva concessioni (dir. 2015/23).

b) Sulla discontinuità

Deve leggersi, per converso, un netto tratto di discontinuità nella disciplina posta dall’art. 42 in commento, laddove il primo comma di tale disposizione pone la correlazione tra “conflitto di interessi” e “concorrenza”. Si tratta, infatti, di una correlazione che l’impostazione tradizionale mai ha formalizzato, a quanto consta, in diritto positivo. L’impatto del diritto euro-unitario pare, in merito, stringente ed incontestabile. Perché, anzi, una tale correlazione rinviene diretta ascendenza nell’art. 24 della direttiva 2014/24[12] secondo cui: “gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”. Analogo è il tenore dell’art. 42 della direttiva 2014/25[13]. Non può sfuggire, dunque, che lo spettro applicativo del conflitto di interesse ex art. 42 del Codice dei contratti è destinato a rivelarsi assai ampio e passibile di una successiva, costante, opera di ricostruzione/riempimento. Una tale finalistica correlazione appare oggi costituire, infatti, uno strumento decisivo per realizzare quella che viene definita “versione micro”[14] della concorrenza nel settore degli appalti pubblici e che vede nella stessa Pubblica Amministrazione un soggetto capace di creare, attraverso la gara, un mercato. La necessità di prevenire ogni conflitto di interessi si rivela arma decisiva per realizzare un mercato trasparente.

4.Una riflessione conclusiva

La disamina strutturale dell’art. 42 del Codice dei Contratti rivela che l’istituto del conflitto di interessi – che, a titolo di clausola generale[15], non a caso rinviene per la prima volta cittadinanza nel codice dei contratti – si presta ad essere indagato (ed applicato) da più punti di vista: quello dell’Amministrazione (che deve prevedere “misure adeguate”); quello del funzionario, destinatario di una regola di condotta e, per il quale, si sancisce uno specifico regime di responsabilità disciplinare; quello, infine, dell’operatore economico che deve essere posto in condizioni di conoscere eventuali posizioni di conflitto di interessi. Sotto il profilo funzionale, invece, la disposizione, per quanto osservato, si presta ad essere considerata, allo stesso tempo, in linea con una nozione di “conflitto di interessi” già acquisita alla tradizione ordinamentale ma anche significativamente nuova. La funzione nuova che il codice dei contratti assegna all’istituto del conflitto di interessi è peraltro assai ambiziosa, costituendo un pilastro fondante il settore (quando se ne volesse predicare la trasparenza effettiva) dell’evidenza e della contrattualistica pubblica. Non rimane che lasciare al tempo – ed alla prassi applicativa – l’ultima parola sul se la disciplina “codicistica” del conflitto di interesse sia effettivamente efficace per il raggiungimento di una tale condivisa ambizione.

[1] DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50 (in Suppl. Ordinario 10 alla Gazz. Uff., 19 aprile 2016, n. 91) – Codice dei contratti pubblici -.

[2] Stabilisce la disposizione in commento quanto segue; “1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonche’ per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parita’ di trattamento di tutti gli operatori economici. 2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o puo’ influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che puo’ essere percepito come una minaccia alla sua imparzialita’ e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62. 3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 e’ tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilita’ amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilita’ disciplinare a carico del dipendente pubblico. 4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.5. La stazione appaltante vigila affinche’ gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati”.

[3] Ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 16 aprile 2013, n. 62 (In Gazz. Uff., 4 giugno 2013, n. 129). – Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 – “ Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attivita’ che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, societa’ o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

[4] L’art. 42 co. 1 d.lgs. 50/2016 utilizza la forma verbale presente “prevedono”. Nella giurisprudenza amministrativa, l’utilizzo legislativo della forma verbale presente viene, talora, correttamente inteso in funzione di imperativo, con la conseguenza di ricavarne obblighi a carico dei destinatari del precetto normativo, specie se Pubbliche Amministazioni (cfr., esemplificativamente, TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 6075/2007).

[5] Ex multis, E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, 2015, p. 48.

[6] A. M. Sandulli, Diritto Amministrativo, Vol. I, XV Ed., 1989, pp. 587 e ss., con ampi richiami giurisprudenziali e dottrinali in note.

[7] L. Galateria, Astensione (dir. cost. e amm.), Ad vocem, in Enc. Dir, p. 940.

[8] Intesa come necessità che la “funzione [amministrativa, nel caso che ci occupa] si svolga con la massima obiettività e serenità per quei fini superiori di pubblico interesse che sono propri dell’attività amministrativa”: cfr. L. Galateria, Astensione, op. cit., p. 940.

[9] Ne costituiscono esempi perspicui l’art. 279 del T.U.L.C.P. adottato con R.D. 03 marzo 1934, n. 383, nonché l’art. 290 del T.U.L.C.P. adottato con R. D. 4 febbraio 1915, n. 148 o, ancora, l’art. 15 L. 15 luglio 1890, n. 6972.

[10] M. Fracanzani, Analogia e interpretazione estensiva nell’ordinamento giuridico, Padova, 2003, 272 ss., il quale, pur muovendosi nel perimetro dei problemi propri della teoria generale dell’interpretazione, pone la condivisibile distinzione tra ratio [cui la norma vuole dare risposta] e telos [ossia lo scopo di tutela che la stessa persegue].

[11] M. Clarich, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Diritto Amministrativo, fasc.01-02, 2016, pag. 71 e ss.

[12] DIRETTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO Del 26 Febbraio 2014 Sugli Appalti Pubblici E Che Abroga La Direttiva 2004/18/CE.

[13] DIRETTIVA 2014/25/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL 26 FEBBRAIO 2014 sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE

[14] M. Clarich, op. cit., p. 71 e ss.

[15] R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, 2017, p. 634 che utilizza tale espressione per significare che esistono, in via concorrente, ulteriori specifiche disposizioni che, in tema di contratti pubblici, compendiavano e compendiano conflitti di interessi di (specifici) uffici e/o organi.

 

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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