La vigilanza sui contratti passivi dell’Amministrazione Pubblica

Per il Consiglio di Stato compete ad ANAC (anche) il controllo sui contratti passivi

 

1. La vigilanza ANAC sui contratti pubblici.

Il c.d. Codice dei Contratti Pubblici[1] intesta all’Autorità Nazionale Anticorruzione (d’ora in poi ANAC) un generale potere di vigilanza e di controllo sui contratti pubblici (art. 213 co.1[2]), descrivendone [art. 213 co. 3[3]; in particolare, cfr. lett. a), b), c), e), f), g)] le modalità di manifestazione ed estrinsecazione.

Un tale potere di controllo e di vigilanza è esteso anche ai contratti pubbliciaventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, quale che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”. È quest’ultimo, segnatamente, l’importante avviso recentemente espresso dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato[4] in relazione ad quesito ad essa sottoposto da ANAC[5].

2. La vicenda in fatto.

In adesione alle osservazioni svolte dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato, dunque, ANAC potrà inviare all’Agenzia delle Dogane una “comunicazione di risultanze istruttorie” (CRI) volta a contestarle la (presunta) violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità ed economicità.

Ciò perché la vicenda concreta da cui muove la richiesta di parere ANAC – richiesta preordinata ad ottenere l’esegesi del Supremo Consesso circa la corretta perimetrazione dei propri poteri di vigilanza – scaturisce proprio dall’acquisto “a trattativa privata”, operato dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, del complesso immobiliare sito in Roma di via Carucci, 71.

3. La questione giuridica sottesa alla richiesta di parere.

L’ANAC “interroga” la Commissione Speciale del Consiglio di Stato al fine di conoscere se i poteri di vigilanza ad essa intestati (si è detto, ex art. 213 cit.) si estendano o meno ai contratti pubblici cd. passivi delle Amministrazioni Pubbliche, quali appunto sono quelli “aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, quale che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”.

Si tratta, come è evidente, di conoscere dell’esistenza della precondizione giuridica affinché – correttamente – ANAC possa esercitare un potere di controllo/vigilanza rispetto alla vicenda acquisitiva posta in essere dalla Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.

Non meno evidente, peraltro, è che la risposta al quesito dipende, a sua volta, dalla possibilità o meno di annoverare i “contratti passivi” in questione nell’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 4 del Codice dei Contratti[6], disciplinante i “principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi”.

Lo schema logico della questione sollevata da ANAC può essere sviluppato come segue:

i) SE un contratto della Pubblica Amministrazione avente “ad oggetto l’acquisto o la locazione, quale che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni” ricade nell’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 4 del codice dei contratti;

ii) ALLORA, e soltanto allora, esso contratto ed il suo affidamento, può dirsi assoggettato ai poteri di vigilanza e controllo dell’ANAC ai sensi dell’art. 213 co. 1 e co. 3 lett. a) del codice stesso.

Il dubbio nutrito da ANAC, peraltro, si lega – come spesso accade – ad un perplesso intervento del legislatore, il quale, infatti, con il d.lgs. 56/2017[7] (cd. Correttivo), ha (parzialmente) modificato l’originario testo dell’art. 4 del codice dei contratti.

Tale dubbio ermeneutico, peraltro, meglio sarà compreso attraverso la tabella comparativa dei testi (originario e novellato) dell’art. 4 d.lgs. 56/2016.

 

 

 

 

 

Testo art. 4 d.lgs. 50/2016 in G.U.

 

 

L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita’, efficacia, imparzialita’, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalita’, pubblicita’, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica

 

 

 

 

Testo art. 4 d.lgs. 50/2016, come modificato dall’articolo 5, comma 1, del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita’, efficacia, imparzialita’, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalita’ , pubblicita’, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica

 

In sintesi, l’ANAC ha richiesto al Consiglio di Stato di chiarire se la novella introdotta dal correttivo al codice degli appalti – materializzatasi nell’interposizione delle parole “contratti attivi” – equivalesse ad affermare che il legislatore ha espressamente escluso dall’ambito di applicazione dell’art. 4 cit. i “contratti passivi” – come quello di acquisto dell’immobile ad opera dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli –  con una conseguente ricaduta, in termini di relativa restrizione, sui poteri di vigilanza e controllo ANAC.

Questi ultimi, in sintesi, ove la novella del correttivo fosse da leggersi nel senso di escludere “i contratti passivi” dall’ambito oggettivo dell’art. 4 d.lgs. 50/2016, non potrebbero appuntarsi su tali vicende acquisitive.

4. Il parere del Consiglio di Stato.

Con il parere in considerazione, la Commissione Speciale del Consiglio di Stato supera l’opzione ermeneutica restrittiva astrattamente suggerita dal nuovo testo dell’art. 4 del codice dei contratti, concludendo nel senso che:

a) anche i contratti passivi sono assoggettati ai principi che reggono l’affidamento dei contratti esclusi posti dall’art. 4 del codice;

b) i poteri di vigilanza e controllo intestati ad ANAC – ex art. 213 co. 1 e 3 lett. a) codice dei contratti – si estendono, in conseguenza, anche ai contratti passivi.

A fondamento delle conclusioni appena sintetizzate (su cui, funditus, cfr. successivamente sub §5), il Consiglio di Stato pone una serie di argomentazioni, frutto, sotto il profilo metodologico, del sapiente utilizzo di alcuni de principali “utensili” ermeneutici a disposizione dell’interprete giuridico.

Di seguito, le “chiavi interpretative” utilizzate:

i) la chiave storico-comparativa, attraverso cui il Consiglio di Stato dimostra che il testo degli artt. 19[8] (co. 1 lett. a) e 27[9] (co. 1, in particolare) del D.lgs. 163/2006 (ossia il previgente Codice dei Contratti) è sostanzialmente omologo, rispettivamente, a quello degli artt. 17 co. 1 lett. a) e 4 d.lgs. 50/2016 (id est, il nuovo Codice dei Contratti). L’assenza di “significativa divergenza” tra disciplina attuale e previgente, rende, nella prospettiva del Supremo Consesso, pienamente mutuabili, agli effetti della interpretazione del combinato disposto degli artt. 17 co. 1 lett. a) e 4 d.lgs. 50/2016, gli esiti ermeneutici cui è pervenuta la giurisprudenza comunitaria e quella amministrativa nazionale in relazione alla previgente disciplina. Ne deriva l’insussistenza di ragioni che “giustifichino approdi interpretativi differenti” nel momento in cui si va ad interpretare la disciplina dei contratti esclusi oggi in vigore;

ii) la chiave extra-sistemica ovvero quella che evoca il confronto tra le disposizioni del d.lgs. 50/2016 ed altri “blocchi normativi” che, per diversi aspetti, del primo sono complementari[10];

iii) la chiave intra-sistemica (o sistematica in senso stretto), ossia quella che si traduce nella lettura sistematica, appunto, delle distinte, pertinenti, disposizioni d.lgs. 50/2016;

iv) ancora, la chiave dell’interpretazione “euro-unitariamente orientata”, giusta il riferimento alle direttive “appalti e concessioni” che il codice recepisce.

4.1. L’esito interpretativo che ne deriva – avverte il Consiglio di Stato – sta, anzitutto, nell’aver chiara e preliminare la distinzione che passa tra contratti “estranei” al codice ed i contratti (tecnicamente) “esclusi” (“in tutto” o “in parte”): i primi (“estranei”) non risultano in alcun modo “considerati” dal d.lgs. 50/2016; i secondi (“esclusi”), invece, sono – per volontà dello stesso d.lgs. 50/2016 – tali perché (per diverse ragioni) fuoriescono dalla disciplina generale del Codice, ma, in ogni caso, dal Codice stesso sono comunque “considerati”.

La differenza è essenziale, perché i cd. contratti esclusi (si ripete, parzialmente ovvero totalmente dall’ambito oggettivo di applicazione del d.lgs. 50/2016), sono, in ogni caso, disciplinati dal Codice dei Contratti, almeno nel senso che il loro affidamento soggiace ai principi dettati dall’art. 4 del codice dei contratti (ossia, come detto, ai principi di economicità, di efficacia, di imparzialità, di parità di trattamento, di trasparenza, di proporzionalità, di pubblicità, di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica).

Posta una tale preliminare distinzione, ad avviso del Consiglio di Stato, i contratti passivi in esame sono da considerarsi, propriamente, contratti “esclusi” (e non “estranei” o “esentati”), in quanto riguardati, come tali, dall’art. 17 co. 1 lett. a) del d.lgs. 50/2016.

Sono viceversa “esentati” (almeno nella versione originaria del d.lgs. 50/2016) i contratti attivi di alienazione e di locazione nei quali l’amministrazione pubblica assuma la qualità di venditrice ovvero di locatrice: tale tipologia di contratti, infatti, non forma oggetto di alcuna considerazione nello spettro delle direttive 2014/24/UE, 2014/25/UE, 2014/23/UE (ed è perciò che sono “esentati”), ragione per la quale, lo si è detto, “ne è conseguita la loro totale estraneità anche alle previsioni originarie del d.lgs. n. 50/2016” (estraneità, per così dire, normativa, ma non giurisprudenziale).

5. Le conclusioni del Supremo Consesso…e di chi scrive.

Ricondotto ad unità, per via esegetica, un sistema normativo così complesso, il Consiglio di Stato perviene alle seguenti conclusioni:

a) il potere di vigilanza intestato ad ANAC, secondo la previsione dell’art. 213 co. 1 e 3 lett. a) codice dei contratti, si estende ai cd. contratti passivi dell’Amministrazione perché, in quanto contratti esclusi ex art. 17 co. 1 lett. a) d.lgs. 50/2016, essi sono assoggettati alla previsione dell’art. 4 del Codice dei contratti (al quale in parte qua si riconnette, appunto, il richiamato art. 213 co. 3 lett. a) d.lgs. 50/2016);

b) il vero significato della novella all’art. 4 del. D.lgs. 50/2016 (ad opera del cd. “correttivo”; segnatamente, cfr. articolo 5, comma 1, del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) va ricondotto, piuttosto, ad un “ampliamento” della portata applicativa dell’art. 4 del codice dei contratti. In ragione di tale novella, infatti, contratti originariamente “esentati” (come quelli attivi) dalla disciplina codicistica vi sono oggi, per converso ed ex lege, assoggettati espressamente. Con ciò, dunque, il legislatore si muove nella linea auspicata dal medesimo Consiglio di Stato (cfr. pareri nn. 855 dell’1 aprile 2016 e 782 del 30 marzo 2017)  affinché il codice degli appalti divenisse un più organico codice dei contratti pubblici.

Ancora una volta – questo l’avviso di chi scrive – si deve rendere al Consiglio di Stato l’indubbio merito di aver chiarito, come visto non senza seri sforzi, uno spaccato assai complesso dell’iniziativa contrattuale delle pubbliche amministrazioni, dissipando quella zona grigia che un intervento normativo, pervero poco brillante per tecnica redazionale usata, aveva contribuito ad alimentare. Ne esce demarcato un percorso applicativo che, si badi, non riguarda soltanto la definizione dei poteri dell’ANAC. È qui in discussione, infatti, pure l’operato di migliaia di dirigenti e funzionari pubblici che, quotidianamente, sono esposti a responsabilità di ogni tipo (penali, contabili e disciplinari) nell’adozione di atti/provvedimenti così come nella gestione di beni pubblici non sempre – o quasi mai – aiutati da regole chiare e precise. Sullo sfondo della complessità (del quadro normativo, in questo caso), del resto, si annidano fenomeni di malaffare, corruttela di ogni forma[11] e, in generale, di malpracticies che riguardano anche i contratti attivi/passivi dell’Amministrazione pubblica: un chiarimento, quello del Consiglio di Stato, allora doveroso ed utile non solo per l’ANAC ma per tutto il sistema Paese.

 

[1] D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (in Suppl. Ordinario 10 alla Gazz. Uff., 19 aprile 2016, n. 91).

[2] Ai sensi dell’art. 213 co. 1 d.lgs. 50/2016, infatti, la vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attivita’ di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal presente codice, all’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all’articolo 19 del decreto legge 24 giugno 2014, n.90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, che agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalita’ e corruzione”.

[3] Secondo cui “Nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’Autorita’: a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera f-bis), della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonche’ sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice; b) vigila affinche’ sia garantita l’economicita’ dell’esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario; c) segnala al Governo e al Parlamento, con apposito atto, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore; d) formula al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore;  e) predispone e invia al Governo e al Parlamento la relazione prevista dall’articolo 1, comma 2, della legge 6 novembre 2012, n. 190, come modificato dall’articolo 19, comma 5-ter, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, annuale sull’attivita’ svolta evidenziando le disfunzioni riscontrate nell’esercizio delle proprie funzioni; f) vigila sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori ed esercita i correlati poteri sanzionatori; g) vigila sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie ed opera un controllo sulla corretta applicazione della specifica disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile di cui all’articolo 163 del presente codice; h) per affidamenti di particolare interesse, svolge attivita’ di vigilanza collaborativa attuata previa stipula di protocolli di intesa con le stazioni appaltanti richiedenti, finalizzata a supportare le medesime nella predisposizione degli atti e nell’attivita’ di gestione dell’intera procedura di gara. h-bis) al fine di favorire l’economicita’ dei contratti pubblici e la trasparenza delle condizioni di acquisto, provvede con apposite linee guida, fatte salve le normative di settore, all’elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di riferimento di beni e servizi, avvalendosi a tal fine, sulla base di apposite convenzioni, del supporto dell’ISTAT e degli altri enti del Sistema statistico nazionale, alle condizioni di maggiore efficienza, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione, avvalendosi eventualmente anche delle informazioni contenute nelle banche dati esistenti presso altre Amministrazioni pubbliche e altri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici

[4] Consiglio di Stato, Commissione Speciale, parere n. 1241/2018 reso all’esito dell’Adunanza dell’11 aprile 2018 e spedito il 10.05.2018, reperibile al seguente indirizzohttps://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/Approfondimenti/ContrattidellaPubblicaamministrazione/Acquistoolocazionediimmobili/ConsigliodiStato10maggio2018n.1241/index.html

[5] In virtù della richiesta di parere prot. uscita n. 16631 del 21.02.2018.

[6] Alla cui stregua “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita’, efficacia, imparzialita’, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalita’ , pubblicita’, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

[7] Decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56 (in Suppl. Ordinario 22 alla Gazz. Uff., 5 maggio 2017, n. 103). – Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

[8] Secondo cui: “1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici: a) aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; tuttavia, i contratti di servizi finanziari conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione rientrano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del presente codice”.

[9] Alla cui stregua “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto. L’affidamento dei contratti di finanziamento, comunque stipulati, dai concessionari di lavori pubblici che sono amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori avviene nel rispetto dei principi di cui al presente comma e deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti”

[10] R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e reg. attuativo n. 827/24; nonché L. 15.07.2011, n. 111 di conversione in legge del D.L. n. 98/2011

[11] Il discorso ovviamente è generale e prescinde completamente dalla vicenda descritta supra, cfr. §2, la quale, anzi, espressamente non viene in considerazione.

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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