L’allocazione del rischio nel PPPC

Una questione (anche) di contabilità pubblica.

 

1. Il Partenariato pubblico – privato contrattuale nel d.lgs. 50/2016

 Secondo la definizione introdotta dall’art. 3 co. 1 lett. eee) del D.lgs. 50/2016 (cd. “Codice dei contratti pubblici”) il “contratto di partenariato pubblico privato” è “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore”.  Al pari del previgente codice dei contratti[1], che pure conteneva una definizione – sia pure di natura riassuntiva  – del partenariato pubblico-privato[2], dunque, il d.lgs. 50/2016 si preoccupa, anzitutto, di descrivere in cosa consista un PPP. Differentemente dal vecchio codice dei contratti, tuttavia, la disciplina oggi in vigore i) per un verso si riferisce chiaramente ai soli PPPC (ossia i partenariati pubblico-privati “contrattuali”) e non anche ai PPPI (id est i partenariati pubblico – privati “istituzionali”) all’atto in cui espunge ogni riferimento, per esempio, alla società mista (che, infatti, è espressione di PPPI[3]); ii) per altro verso, detta una disciplina generale e di principio applicabile ad ogni ipotesi di PPPC[4]. Con ciò, quindi, il legislatore delegato dà piena attuazione alla delega ricevuta in merito dal Parlamento[5].

2. L’allocazione del rischio del PPPC

Fin qui, l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza ha avuto modo di concentrarsi, prettamente, sulla nozione e sulla disciplina “codicistica” (del codice dei contratti pubblici, cioè) dei PPPC. I risultati di un tale approfondimento neppure sono sinteticamente riassumibili in questa sede, attesane la rilevanza quantitativa e qualitativa. Per converso, poco indagata è la correlazione/interferenza tra la disciplina (del d.lgs. 50/2016) e le disposizioni di contabilità pubblica, sebbene sia pacifico – in quanto normativamente previsto[6] sia dal vecchio codice dei contratti che dal nuovo – che, in tema di PPPC, si ponga uno specifico e determinante tema di rispetto dei vincoli di finanza pubblica. Anzi, la ricaduta delle operazioni di PPPC sulla finanza pubblica finisce di essere sottointesa nel quadro della disciplina del nuovo codice dei contratti, nella quale ultima, infatti, una tale relazione è resa scoperta giusta la locuzione  “per i soli profili di tutela della finanza pubblica”  (così, il citato art. 3 co. 1 lett. eee) d.lgs. 163/2006). Peraltro, un tale delicatissimo e complesso tema è ridondato spesso in problema pratico specie per le Amministrazioni Locali, le quali hanno dovuto (e talora voluto) cimentarsi con operazioni di contabilizzazione delle operazioni di PPPC non sempre chiare e non sempre trasparenti. Non sorprende, dunque, che un’importante portata chiarificatrice delle implicazioni contabili del PPPC si debba alla giurisprudenza della Corte dei Conti nello svolgimento delle funzioni di controllo. A ben considerare, l’interferenza dei contratti di PPP stipulati dalle PP. AA. sulla contabilità pubblica, e conseguentemente il riflesso di essa sui controlli della Corte dei Conti[7], si coglie sotto duplice, concorrente, profilo: a) nel senso che si pone [e si è posta, in concreto] la esigenza di verificare se l’operazione di PPP integri o meno “indebitamento” agli effetti del cd. Regolamento SEC 2010; b) nel senso, inoltre, di verificare se l’allocazione del rischio del PPP sia, in ogni caso, tale da implicare un indebitamento per la P.A. contraente, indipendentemente dalla qualificazione del PPP come indebitamento secondo il Regolamento SEC 2010. In tutti i PPPC, infatti, la questione centrale è proprio quella inerente la cd. “allocazione del rischio”. Si consideri, sul punto, che, secondo il d.lgs. 50/2016, i rischi implicati dal PPPC sono rappresentati da:

I)rischio di costruzione” ex art. 3 co. 1 lett. a), d) ed e)lgs. 50/2016, normalmente legato alla consegna dell’opera, ai tempi, ai difetti e/o inconvenienti costruttivi e/o tecnici;

II) “rischio di disponibilità” ex art. 3 co. 1 lett. bbb)lgs. 50/2016 legato all’idoneità del concessionario di erogare le prestazioni dedotte nella convenzione;

III) “rischio di domanda” ex art. 3 co. 1 lett. ccc) d.lgs. 50/2016 legato alla variazione dei volumi della domanda di servizio, all’assenza di utenza del servizio , alla variazione dei flussi di cassa.

In questo panorama concettuale, emerge, con buona approssimazione, che l’operazione di PPPC costituisce per l’Ente stipulante indebitamento se ed in quanto, in modo netto e/o stringente, uno dei rischi di cui sopra ricada sul medesimo Ente. Accanto a tale ultima ipotesi ricostruttiva che vuole si verifichi in concreto l’allocazione del rischio dell’opera/servizio onde si possa parlare o meno di “indebitamento” della P.A., esiste, inoltre, una presunzione (assoluta) ex lege. In base a questa, più precisamente, implica sempre indebitamento per l’Ente stipulante la “locazione finanziaria di opera pubblica”[8] [9]. Un presunzione di questo tenore – in ragione del suo carattere radicale, riconoscibile, si ripete, nel fatto che essa completamente prescinde dall’allocazione in concreto del rischio a carico della P.A. – non ha mancato di suscitare perplessità[10]. Non solo, infatti, la qualificazione normativa del leasing immobiliare pubblico quale “debito” importa una non congrua redazione del conto consolidato delle Amministrazioni pubbliche; ma, a ben considerare, essa determina pure una sostanziale variazione dei parametri del debito pubblico e dell’indebitamento netto, stante, rispettivamente, l’incremento delle passività e la variazione di costi per consumi intermedi agli effetti delle pertinenti registrazioni nel conto economico consolidato delle PP. AA. Da ultimo, si osserva correttamente come la qualificazione normativa qui in discorso produca l’effetto (perplesso) di precludere l’accesso alla locazione immobiliare finanziaria – e, conseguentemente, alla realizzabilità di opere infrastrutturali – a quegli gli Enti Locali che, nell’anno precedente, non abbiano rispettato il saldo di finanza pubblica non negativo (ex art. 1 co. 475 L. 232/2016): e ciò pur quando tali Enti, in concreto, non sopportino alcuno dei “rischi”  sopra indicati.

3. Lo schema di contratto standard del MEF – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato

Dunque, nei PPPC – ma, in genere, in ogni PPP – la questione della corretta “allocazione del rischio” è centrale. Poiché, peraltro, in base al richiamato art. 3 co. 1 lett. eee), è il contratto di PPP il luogo elettivo di determinazione delle “modalità” di assunzione del rischio (a carico delle Parti), si comprende come risulti parimenti delicata e centrale la definizione di una “struttura negoziale” del rapporto concessorio. Ci si trova, anzi, al cospetto di un vero e proprio strumento di “governo del rischio”. In un contesto normativo definiente la disciplina del PPPC, nel quale coesistono dati fra loro, almeno  apparentemente, contraddittori – ossia, da un lato, le affermazioni normative sulla essenzialità del tema dell’allocazione del rischio e del contratto quale sede di determinazione delle modalità di assunzione dello stesso rischio; e, dall’altro, il silenzio del legislatore sui contenuti minimi degli schemi contrattuali di PPP – merita senz’altro di essere segnalata la recente iniziativa del Gruppo di Lavoro interistituzionale istituito, con determinazione del Ragioniere Generale dello Stato dell’08.08.2013, presso il ministero dell’Economia e delle Finanze. I lavori del Gruppo si sono tradotti, nel dettaglio, nella elaborazione di uno schema di “contratto standard di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche in Partenariato Pubblico Privato”, che si propone di integrare una “Guida alle Pubbliche Amministrazioni per la redazione di un Contratto di Concessione di Progettazione, Costruzione e Gestione di Opere Pubbliche in Partenariato Pubblico Privato[11] . Si tratta di documento che, in linea con le più recenti esperienze di soft law in tema di contrattualistica pubblica, è stato avviato ad una consultazione pubblica – aperta fino al prossimo 20 ottobre 2018 – attraverso cui, chiunque intenda farlo, potrà svolgere osservazioni e profondere contributi purché pertinenti all’articolato posto in consultazione. Nel documento in questione – che però è strutturalmente limitato ad ipotesi di una “operazione di Partenariato Pubblico Privato (PPP) nella quale a fronte delle prestazioni rese dal Concessionario, l’Amministrazione concedente paga un canone di disponibilità dell’opera. Un canone per eventuali servizi accessori e, ove previsto dal bando, un contributo pubblico a titolo di prezzo dei lavori realizzati” (cfr. la relazione illustrativa allo schema di contratto standard, p. 1[12]) – si prende atto, conclusivamente, di due capisaldi dell’intero sistema del PPPC e cioè:

a) la impellenza di “codificare correttamente l’allocazione dei rischi nel contratto” di PPP (cfr. p. 3 della relazione) attraverso la predisposizione di “clausole chiare ed inequivocabili” (p. 1 della relazione);

b) la diretta ricaduta dell’allocazione del rischio sul rispetto dei vincoli di finanza pubblica cui è tenuto l’Ente stipulante il PPPC, posto che, da tale parametro, immediatamente discende la possibilità di contabilizzare “off-balance sheet” secondo le pertinenti indicazioni Eurostat (pag. 2 della relazione).

4. Conclusioni.

Il PPPC costituisce, senza dubbio, un istituto chiave – nell’attuale congiuntura economica connotata da penuria di risorse e mezzi in cui versa il settore della pubblica amministrazione – per incentivare la realizzazione di infrastrutture. L’obiettivo perseguito dal legislatore del codice dei contratti va proprio in questa direzione, allorché amplia lo spettro delle figure sussumibili nel quadro generale del PPPC, dettandone, più articolatamente, la disciplina. Il rispetto dei vincoli di finanza pubblica, a sua volta, costituisce, come si è visto, l’inderogabile controlimite di ricorso a questa straordinaria manifestazione di sussidiarietà orizzontale. La concorrenza di istanze diverse, ma coessenziali, nella dinamica del PPPC – della quale si è sinteticamente detto – dovrebbe, senza dubbio, suggerire un intervento normativo che definisca o chiarisca, in maniera integrata,  forme, modi e termini di una relazione tra finanza pubblica e PPPC, appunto, che pienamente si inscriva nel perimetro della legalità finanziaria. L’auspicio, dunque, va forse nella direzione un corpus di disposizioni, snello, specifico ed unico che riguardi sinergicamente entrambi i profili della contrattualistica e della contabilità pubblica. Per quanto limitato in ordine a contenuti e finalità, non residua dubbio che   la recente esperienza del contratto standard – di cui si è detto al paragrafo 3 – correttamente valorizzi il dato centrale di tutto il discorso sul PPPC, ossia l’identificazione del rischio, la sua allocazione e, ancora, la sua assunzione ad opera delle parti. Con ciò, quell’esperienza, pare giustamente cogliere un anelito alla semplificazione, condiviso a più riprese  dagli operatori economici e dalle Pubbliche Amministrazioni.

[1]  Decreto legislativo – 12/04/2006, n.163 in Gazzetta Uff. 02/05/2006, n.100.

[2] Ai sensi dell’art. 3 co. 15 ter del medesimo d.lgs. 163/2006, infatti, “i contratti di partenariato pubblico privato” sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria ,il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi”.

[3] R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, 2018, p. 2114 e ss.

[4] Cfr. artt. 180 a 182 del d.lgs. 50/2016. Una tale disciplina, per converso, mancava nel d.lgs. 163/2006.

[5] Ai sensi dell’art. 1 lett. ss) della Legge delega 11/2016, infatti, figura tra i principi e criteri specifici assegnati al legislatore delegato il seguente: “razionalizzazione ed estensione delle forme di partenariato pubblico privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, incentivandone l’utilizzo anche attraverso il ricorso a strumenti di carattere finanziario innovativi e specifici ed il supporto tecnico alle stazioni appaltanti, garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti”.

[6] In termini, sostanzialmente, omologhi, infatti: a) secondo il previgente art. 3 co. 15 – ter d.lgs. 163/2006, “Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat; b) secondo il vigente art. 3 co. 1 lett. eee), Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano, per i soli profili di tutela della finanza pubblica, i contenuti delle decisioni Eurostat”.

[7] Cfr. AA. VV., I controlli della Corte dei Conti sugli Enti Territoriali e gli altri Enti Pubblici, Ravenna, 2018, pp. 91 e ss.

[8] Così, si ricava dall’art. 2 co. 17 della L. 350/2013 alla stregua del paragrafo 3.25 del principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria.

[9] Sulla corretta contabilizzazione della locazione finanziaria immobiliare costituisce punto di riferimento, ancora oggi, l’orientamento di C. Conti, Sez. Autonomie, del. 15/QMIG del 23.06.2017.

[10] Per la ricostruzioni delle quali cfr. amplius il lavoro citato in nota 7.

[11] Il testo del contratto, della relazione illustrativa di accompagnamento e in genere di ogni altro documento pertinente, è accessibile al seguente link: http://www.mef.gov.it/focus/article_0035.html

[12] Disponibile al seguente link: http://www.mef.gov.it/documentiallegati/2018/RELAZIONE_ILLUSTRATIVA_24_settembre_2018-CP.pdf

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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