L’informativa prefettizia non pone dubbi di legittimità costituzionale

Note ad una recente sentenza del Tar Campania di Napoli

 

1. Inquadramento preliminare.

Con sentenza n. 1017/2018, depositata il 14.02.2018, il TAR Campania di Napoli, I sez., esclude la sussistenza di ogni dubbio sulla legittimità costituzionale del combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 d.lgs. 159/2011[1] – fondante il potere prefettizio di adottare misure interdittive antimafia (cd. “informazione antimafia”) – “rispetto alle garanzie fondamentali della persona, del suo patrimonio e della sua attività imprenditoriale” (punto 11.5 della motivazione). Con ciò, il Giudice amministrativo ritiene immeritevole di seguito una specifica tesi difensiva di parte ricorrente. Quest’ultima, in una propria memoria, aveva ritenuto infatti di poter trarre argomenti utili, a sostegno della prospettata incostituzionalità (segnatamente, dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 159/2011 per contrasto con l’art. 117 Cost. in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU), da una recente sentenza della Corte EDU del 23 febbraio 2017 (la sentenza “De Tommaso”), nonché da una impostazione dottrinale[2] che aveva ipotizzato “ore contate” per l’informazione prefettizia generica proprio in ragione delle ricadute della sentenza De Tommaso sul “diritto antimafia interno”. Il Tar Campania, per contro, è dell’avviso che il sistema normativo antimafia sia vivo, vegeto e assolutamente compatibile con l’assetto costituzionale.

2. La fattispecie concreta.

Il caso deciso dal Collegio campano è in sé, per così dire, “tipico”, integrando una fattispecie concreta senz’altro sovrapponibile a molte altre, normalmente ed ordinariamente, giudicate dai Giudici Amministrativi.  Infatti, nel caso in questione, “il gravato provvedimento ostativo e reiettivo era stato adottato, sulla scorta delle risultanze istruttorie ivi richiamate, in considerazione: “- della tipologia dei reati sintomatici ai fini antimafia (associazione di tipo mafioso, usura, estorsione) imputati ai congiunti della famiglia -OMISSIS-, unitamente ai legami con soggetti appartenenti a clan camorristici …; – dei numerosi controlli di polizia emersi nei confronti dei soci della stessa impresa, reiterati nel corso degli anni, con persone pregiudicate per delitti rilevanti ai fini antimafia” (punto 2 della parte in fatto).

Una rapida rassegna della giurisprudenza amministrativa di primo e secondo grado mette in luce, infatti, che assai frequentemente le “informazioni antimafia” valorizzano – ai fini interdittivi di compagini sociali che intrattengono (fra l’altro) rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione – circostanze di fatto riconducibili i) a rapporti parentali “scomodi” tra soggetti “controindicati” ed amministratori, direttori tecnici o soci di tali compagini; o, ancora, ii) a frequentazioni, non meno scomode, tra chi nella compagine sociale riveste un (qualsivoglia) ruolo e soggetti “controindicati”.

La sentenza in commento si allinea (punti 4 a 7 della parte in diritto), dunque, ad un consolidato filone interpretativo all’atto in cui ricorda che:

i) in tema di legami parentali, rilevanti ai fini antimafia, “stretti e duplici vincoli di parentela con soggetti” controindicati e vicinitas territoriale di essi con luoghi di residenza di soci o di titolari di cariche sociali “conferiscono ai vincoli anzidetti una intensità qualificata in termini di intreccio di interessi economici e familiari (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. I, n. 366/2013; n. 2081/2013; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 996/2013; n. 308/2014; sul punto, cfr. altresì, Stato, sez. III, n. 3566/2016; Cons. Stato, sez. III, n. 5509/2016);

ii) in tema di “frequentazioni”, i “contatti” con soggetti controindicati “ove riguardati nella loro pluralità e globalità” sono capaci di denotare “la sussistenza di rapporti con figure intranee o contigue alla criminalità organizzata di tipo mafioso e [] sono, quindi, oggettivamente rivelatori del pericolo concreto di condizionamento”, di talché “se è di per sé è irrilevante un episodio isolato ovvero giustificabile, sono, invece, altamente significativi i ripetuti ‘contatti’ o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione. Tali contatti o frequentazioni (anche per le modalità, i luoghi e gli orari in cui avvengono) possono far presumere….che l’imprenditore – direttamente o anche tramite un proprio intermediario – scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto con ambienti mafiosi (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 1743/2016). Analogamente, il TAR Campania di Napoli riafferma, in tema, che la “relativa risalenza dei contatti contestati… non vale a menomare la perdurante portata indiziante di questi ultimiin quanto il mero decorso del tempo, di per sé solo, non implica la perdita del requisito dell’attualità del tentativo di infiltrazione mafiosa, occorrendo, piuttosto, che vi siano tanto fatti nuovi positivi quanto il loro consolidamento, così da far virare in modo irreversibile l’impresa dalla situazione negativa alla fuoriuscita definitiva dal cono d’ombra della mafiosità (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4323/2015)

3. Natura dell’informazione prefettizia e suo sindacato da parte del G.A.

Neppure la sentenza in esame si qualifica per un approccio innovativo ai temi della natura dell’informazione antimafia e dei criteri, già definiti dalla costante giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4657/2015; n. 1328/2016; n. 1743/2016; n. 4295/2017), cui il Giudice Amministrativo deve ispirare il proprio sindacato sull’informazione antimafia onde escluderne ovvero confermarne la razionalità.

In particolare, in relazione alla natura del provvedimento interdittivo – si osserva in sentenza – esso costituisce “espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata”, con la conseguenza che “gli elementi posti a base della misura ostativa antimafia possono non essere penalmente rilevanti ovvero possono non costituire oggetto di accertamenti in sede penale definitivi e incontrovertibili ovvero, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione; e cioè, a prescindere dalla relativa rilevanza penale, ben possono consistere in mere circostanze sintomatico-presuntive del pericolo di ingerenza della malavita organizzata nell’attività imprenditoriale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, n. 3208/2014; n. 1743/2016; n. 4286/2017; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2866/2016; TAR Emilia Romagna, Parma, n. 7/2017: punto 7.2 della parte in diritto). Quanto al criterio che informa il sindacato giudiziale delle informazioni antimafia, viene ribadito che “il criterio civilistico del ‘più probabile che non’ si pone quale regola, garanzia e, insieme, strumento di controllo, fondato anche su irrinunciabili dati di esperienza, della valutazione prefettizia e, in particolare, consente di verificare la correttezza dell’inferenza causale che da un insieme di fatti sintomatici, di apprezzabile significato indiziario, perviene alla ragionevole conclusione di permeabilità mafiosa, secondo una logica che nulla ha a che fare con le esigenze del diritto punitivo e del sistema sanzionatorio, laddove vige la regola della certezza al di là di ogni ragionevole dubbio per pervenire alla condanna penale” (punto 11.5. lett. c) della parte in diritto).

4. Insussistenza del dubbio di costituzionalità.

La decisione in commento, per converso, si segnala – come anticipato – per la decisa presa di posizione assunta a favore della piena costituzionalità della disciplina normativa che fonda il potere interdittivo del Prefetto.

A dispetto dell’auspicio declinato dalla ricorrente, il TAR Campania di Napoli, con la decisione in commento, non nutre infatti dubbi sull’attuale conformità costituzionale del combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 del d.lgs. 159/2011. Ne discende, secondo la Corte Territoriale, l’insussistenza della necessità di rinviare gli atti alla Corte Costituzionale non ricorrendo, nella specie, il presupposto della “non manifesta infondatezza” della questione di legittimità costituzionale.

Detto diversamente, l’avviso del Giudice adito è nel senso della evidente infondatezza della medesima questione.

Per comprendere appieno il ragionamento seguito dal TAR Campania di Napoli (punto 11 della parte in diritto), sarà il caso di avvertire come esso, ad avviso di chi scrive, si compendi in un due macro-argomentazioni:

a) con la prima (cfr., amplius, il successivo §4.1), il Giudice adito, nello sconfessare la prospettiva adombrata dal ricorrente, ha cura di chiarire le ragioni per cui le motivazioni della sentenza CEDU cd. De Tommaso risultino inconferenti in relazione ai parametri normativi considerati e, comunque, non mutuabili con riguardo al tessuto normativo disciplinante l’informazione prefettizia “generica” o “indiziante”;

b) con la seconda (cfr., amplius, il successivo §4.2), invece, il TAR Campania di Napoli si auto – investe di una diversa (rispetto a quella adombrata da parte ricorrente) prospettiva che, risolutivamente, scioglie in termini di insussistenza del dubbio di costituzionalità.

4.1 Secondo l’angolo prospettico declinato in giudizio dalla ricorrente, il combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 del d.lgs. 159/2011 e 91 co. 6 del medesimo decreto legislativo contrasterebbe con l’art. 117 Cost co. 1 (recante la disposizione che regola il rapporto tra ordinamento interno e Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali) per violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU (quale “parametro interposto”) che tutela il diritto fondamentale di proprietà.

Ciò in quanto:

i) come sarebbe riconoscibile – e la Corte EDU lo ha riconosciuto nella sentenza De Tommaso – un contrasto tra “comminatoria di misure di prevenzione personali (sorveglianza speciale di pubblica sicurezza ed obbligo di soggiorno nel Comune di residenza) nelle ipotesi di c.d. pericolosità generica (afferente ai soggetti che sono abitualmente dediti a traffici delittuosi o che, per la condotta ed il tenore di vita, vivono presumibilmente con i proventi di attività delittuose o che, per il loro comportamento, sono presumibilmente dediti alla commissione di reati lesivi dell’integrità fisica o morale dei minorenni, della sanità, della sicurezza e della tranquillità pubblica)” ed art. 2 del Protocollo IV alla CEDU che tutela la libertà fondamentale di circolazione;

ii) allo stesso modo, l’operatività della c.d. informativa interdittiva antimafia generica di cui agli artt. 84, comma 4, lett. e) e 91, comma 6, del d.lgs. n. 159/2011 violerebbe, nello spettro dell’art. 117 co. 1 Cost., l’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU che tutela il diritto fondamentale di proprietà.

Anche in tale ultima ipotesi, infatti, apparirebbe evidente – sub specie di definizione dei “presupposti inferenziali” – la sussistenza, nella disciplina attributiva del potere, di quell’eccessiva “indeterminatezza” che la sentenza De Tommaso ha inteso stigmatizzare. In estrema sintesi, nel quadro tracciato dagli artt. 84, comma 4, lett. e) e 91, comma 6, del d.lgs. n. 159/2011, “i presupposti inferenziali per l’emissione della misura ostativa sarebbero caratterizzati da eccessiva indeterminatezza, così da rendere imprevedibile, da parte dell’impresa interessata, l’adozione della misura anzidetta”.

La sentenza impugnata esclude, in radice, la correttezza del parallelismo introdotto dalla ricorrente, sul rilievo che, a ben considerare, esistono tra le due ipotesi considerate perspicue differenze, di consistenza tale da escludere, anzi, e la praticabilità del ragionamento analogico in chiave logico – sistematica e la predicabilità, in tema di informazione antimafia, delle acquisizioni della Corte EDU nel caso de Tommaso.

Infatti, rileva la sentenza in argomento:

iii) qui si discute, al più, di “misure di prevenzione patrimoniali” e, dunque, di limitazioni del diritto fondamentale di proprietà, mentre la sentenza De Tommaso “si riferisce alle sole misure di prevenzione personali (in ipotesi di c.d. pericolosità generica), limitative, come tali, della libertà fondamentale di circolazione”;

iv) le misure di prevenzione personali vagliate nella sentenza De Tommaso non sono specificamente collegate all’indizio di appartenenza ad associazioni di tipo mafioso;

v) l’informativa interdittiva antimafia è oggettivamente insuscettibile di comprimere la libertà fondamentale di circolazione, così come il diritto fondamentale di proprietà.

4.2 Ritiene il TAR Campania di Napoli, peraltro, che, se esistesse un diritto fondamentale potenzialmente compresso dall’informativa interdittiva antimafia, esso, al più, andrebbe identificato nella libertà di iniziativa economica contemplata dall’art. 41 Cost.

Ma pure con riguardo a tale ultimo – e diverso – parametro costituzionale, vi è da escludere – secondo il Giudice Amministrativo – ogni dubbio di legittimità costituzionale. Tanto, in particolare, alle stregua di osservazioni che impingono, allo stesso tempo, su due piani diversi ma parimenti rilevanti: quello della razionalità delle scelte del legislatore e quello della intrinseca razionalità della disciplina normativa (dal solo ricorrente in realtà) “dubitata”.

Sul primo versante, si registra – in sentenza – la “ragionevole ponderazione” tra l’interesse privato al libero esercizio dell’attività imprenditoriale e l’interesse pubblico alla salvaguardia del sistema socio-economico dagli inquinamenti mafiosi, “dove il primo, siccome non specificamente tutelato dalla CEDU né riconducibile alla sfera dei diritti costituzionali inviolabili, si rivela recessivo rispetto al secondo, siccome collegato alle preminenti esigenze di difesa dell’ordinamento contro l’azione antagonistica della criminalità organizzata”.

Di qui – e a rimanere sul primo versante – la natura elastica della vigente disciplina (artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 d.lgs. 159/2011) andrebbe piuttosto considerata una scelta dei mezzi in funzione di (come si è visto) razionali obiettivi di politica legislativa, perché “riflette l’obiettivo di apprestare all’autorità amministrativa statale competente strumenti di contrasto alle organizzazioni malavitose, tanto più efficaci, quanto più adattabili – in virtù di apprezzamenti discrezionali modulabili caso per caso – ai peculiari fenomeni proteiformi, occulti, impenetrabili e pervasivi di infiltrazione mafiosa nelle imprese operanti nel mercato”.

Sul secondo versante, cioè quello della intrinseca razionalità e non illogicità del sistema normativo di riferimento, peraltro, si imporrebbe di considerare la cornice di principi, elaborati dalla giurisprudenza amministrativa, a presidio sia dell’adozione consapevole e motivata (e, dunque, legittima) dell’informazione antimafia (che postula “un’attenta valutazione degli elementi indiziari acquisiti, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata”) sia dell’efficace sindacato giurisdizionale della/sulla misura adottata (compete, infatti, “al giudice amministrativo un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte dell’organo governativo nell’esercizio del suo ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale”).

La sentenza in commento, da ultimo, riconosce nella disciplina di riferimento un’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco – la libertà di impresa, da un lato, e la salvaguardia della legalità sostanziale delle attività economiche dalle infiltrazioni mafiose, d’altro lato – anche alla luce della previsione dell’aggiornamento, ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d.lgs. n. 159/2011, dell’informazione antimafia: istituto che, infatti, “impone all’autorità prefettizia di considerare i fatti nuovi, laddove sopravvenuti, o anche precedenti – se non noti – e si consente all’impresa stessa di rappresentarli all’autorità stessa, laddove da questa non conosciuti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, n. 4121/2016)”.

5. Una riflessione “conclusiva”.

Più che di conclusioni, che evocherebbero un arresto definitivo del discorso, è, qui, più appropriato parlare di una riflessione conclusiva, la quale meglio si adatta ad un terreno – come quello in esame – che l’esperienza giuridica dimostra quanto mai instabile e convulso.  Una riflessione che prudenzialmente si preferisce allora dedicare al fatto che, come spesso accade, il TAR Campania di Napoli è sempre attento a cogliere innovazioni di sistema che impongono al Giudice Amministrativo una attenta indagine ai fini del decidere. Anche nel pronunciamento in commento, la Corte campana, infatti, non si è sottratta al confronto con una sentenza EDU che, effettivamente, avrebbe potuto intercettare anche il tema delle informative prefettizie antimafia, né, parimenti, alle sollecitazioni in tale senso poste dalla sensibilità dell’avvocatura del libero foro. Un atteggiamento senz’altro meritorio ove si consideri, per altra via, che sarebbe stato verosimilmente consentito al Giudice Amministrativo di superare ogni riflessione sulla questione, meramente invocandone la inammissibilità per non costituire la sentenza De Tommaso “diritto consolidato” ovvero una “sentenza pilota”[3].

[1] Il Decreto Legislativo 6 settembre 2011 n. 159 (in Suppl. Ordinario n. 214 alla Gazz. Uff., 28 settembre, n. 226) reca il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche’ nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136. Gli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 del d.lgs. 159/2011 stabiliscono, rispettivamente, che: “4. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte: a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 603-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 3562; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione; c) salvo che ricorra l’esimente di cui all’articolo 4 della legge 24 novembre 1981, n. 689, dall’omessa denuncia all’autorita’ giudiziaria dei reati di cui agli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, da parte dei soggetti indicati nella lettera b) dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste; d) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno ai sensi del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, ovvero di quelli di cui all’articolo 93 del presente decreto; e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del prefetto procedente ai sensi della lettera d); f) dalle sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della societa’ nonche’ nella titolarita’ delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lettere a) e b), con modalita’ che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonche’ le qualita’ professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia” e che “6. Il prefetto puo’, altresi’, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attivita’ delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attivita’ d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attivita’ criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonche’ dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilita’ dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689. In tali casi, entro il termine di cui all’articolo 92, rilascia l’informazione antimafia interdittiva.

[2] G. Amarelli, L’onda lunga della sentenza De Tommaso: ore contate per l’interdittiva antimafia ‘generica’ ex art. 84, co. 4, lett. d ed e, d.lgs. n. 159/2011?, in Diritto Penale Contemporaneo, www.penalecontemporaneo.it, 18.10.2017

[3] Secondo C. Cost. n. 43/2015, infatti, “solo nel caso in cui si trovi in presenza di un “diritto consolidato” o di una “sentenza pilota”,  il giudice italiano sarà vincolato a recepire la norma individuata a Strasburgo, adeguando ad essa il suo criterio di giudizio per superare eventuali contrasti rispetto ad una legge interna, anzitutto per mezzo di «ogni strumento ermeneutico a sua disposizione», ovvero, se ciò non fosse possibile, ricorrendo all’incidente di legittimità costituzionale (sentenza n. 80 del 2011). Quest’ultimo assumerà di conseguenza, e in linea di massima, quale norma interposta il risultato oramai stabilizzatosi della giurisprudenza europea, dalla quale questa Corte ha infatti ripetutamente affermato di non poter «prescindere» (ex plurimis, sentenza n. 303 del 2011), salva l’eventualità eccezionale di una verifica negativa circa la conformità di essa, e dunque della legge di adattamento, alla Costituzione (ex plurimis, sentenza n. 264 del 2012), di stretta competenza di questa Corte. Mentre, nel caso in cui sia il giudice comune ad interrogarsi sulla compatibilità della norma convenzionale con la Costituzione, va da sé che questo solo dubbio, in assenza di un “diritto consolidato”, è sufficiente per escludere quella stessa norma dai potenziali contenuti assegnabili in via ermeneutica alla disposizione della CEDU, così prevenendo, con interpretazione costituzionalmente orientata, la proposizione della questione di legittimità costituzionale”.

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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