I Criteri Ambientali Minimi (CAM)

Green Procurement (GPP): appalti pubblici e sostenibilità ambientale

 

  1. La disciplina degli appalti e delle concessioni pubblici nel prisma della sostenibilità ambientale.

È ormai da tempo che le politiche e le strategie dell’Ue sono volte ad incoraggiare un uso più sostenibile delle risorse naturali ed un cambiamento degli stessi comportamenti umani. Si tratta di precondizioni per il perseguimento, ad un tempo, di una produzione e di consumi sostenibili. Certamente non è questa la sede per ripercorrere, neppure succintamente, le tappe della “rivoluzione verde” che ha ispirato la elaborazione di tali politiche pubbliche. Qui, per lo sviluppo del contributo, sarà sufficiente ricordare che il cd. Green public procurement (GPP) è al centro delle politiche pubbliche che perseguono la sostenibilità ambientale. In particolare, Europa 2020 – la strategia dell’Ue per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva – individua gli appalti pubblici verdi (il GPP, appunto) come una delle misure della crescita economica permeata dal valore della sostenibilità ambientale. Per GPP, dunque, si intende, complessivamente, l’approccio in base al quale le Amministrazioni Pubbliche integrano i criteri ambientali in tutte le fasi del processo di acquisto, incoraggiando la diffusione di tecnologie ambientali e lo sviluppo di prodotti validi sotto il profilo ambientale, attraverso la ricerca e la scelta dei risultati e delle soluzioni che hanno il minore impatto possibile sull’ambiente lungo l’intero ciclo di vita[1]. Nella cornice di principio appena descritta, si inserisce il “Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione“, strumento disciplinato dall’art. 1 co. 1126, 1127 e 1128 della L. 296/2006 ed oggetto di adozione, giusta decreto interministeriale del 11 aprile 2008[2], nonché di successivo aggiornamento in virtù del decreto del 10 aprile 2013[3].

Il Piano di Azione:

i) prevede (art. 1 co. 1126 cit.) l’adozione di misure volte all’integrazione delle esigenze di sostenibilità ambientale nelle procedure di acquisto di beni e servizi delle amministrazioni competenti, sulla base dei seguenti criteri: a) riduzione dell’uso delle risorse naturali; b) sostituzione delle fonti energetiche non rinnovabili con fonti rinnovabili; c) riduzione della produzione di rifiuti; d) riduzione delle emissioni inquinanti; e) riduzione dei rischi ambientali;

ii) indica (art. 1 co. 1127 cit.) gli obiettivi di sostenibilità ambientale da raggiungere per gli acquisti nelle seguenti categorie merceologiche: f) arredi; g) materiali da costruzione; h) manutenzione delle strade; i) gestione del verde pubblico; l) illuminazione e riscaldamento; m) elettronica; n) tessile; o) cancelleria; p) ristorazione; q) materiali per l’igiene; r) trasporti;

iii) è presidiato (art. 1 co. 1128), quanto al suo progressivo monitoraggio, da un Comitato composto dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, dal Ministro dell’economia e delle finanze, dal Ministro dello sviluppo economico nonché dai presidenti delle regioni interessate.

 

  1. I CAM: struttura, tipologia e funzione.

È dunque inveterato, nelle elaborazione delle politiche pubbliche di livello unionale e nazionale, il convincimento fermo che gli appalti pubblici si inseriscano nel virtuoso circuito nella green economy come strumento di politica ambientale. Il che, come è ovvio, rifluisce sulla disciplina degli appalti e delle concessioni pubbliche, destinata infatti ad essere non più soltanto considerata sotto la prospettiva della concorrenza nel mercato e per il mercato, ma, appunto, come strumento delle stesse politiche pubbliche[4].

Uno dei tasselli[5] attraverso cui si  attualizza la funzionalizzazione della disciplina giuridica di appalti e concessioni pubblici verso gli obiettivi di politica ambientale è rappresentato dall’istituto dei cd. Criteri Ambientali Minimi (CAM), disciplinato dal’art. 34 del codice dei contratti.

Sulla base della lettura testuale di tale ultima disposizione, si possono definire essenza, tipologia, caratteristiche e funzioni dei CAM secondo la tassonomia che segue:

i) se gli “obiettivi ambientali” sono fissati dal Piano di Azione, di cui si è detto sopra, i CAM costituiscono, invece, lo strumento per realizzarli.

ii) I CAM sono almeno di tre tipi ed assolvono a tre distinte funzioni:

a) in primo luogo, consistono in “specifiche tecniche” ad attengono, come tali, alle caratteristiche tecniche, appunto, della commessa (di lavori, servizi e forniture);

b) in secondo luogo, si risolvono in clausole contrattuali (si pensi, alla garanzia del della fornitura) che, come tali, presidiano l’interesse dell’Amministrazione alla corretta esecuzione dell’appalto;

c) in terzo luogo, integrano criteri premianti e, in tal caso, orientano la Stazione appaltante nella selezione dell’offerta dei concorrenti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: in sintesi, quali “criteri premianti”, concorrono, in sede di valutazione delle offerte tecniche, all’attribuzione del punteggio onde selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa per la stazione appaltante.

iii) Le stazioni appaltanti sono obbligate ad inserire nei documenti di gara i criteri ambientali minimi se essi appartengono alle categorie di cui alla lettera a) [specifiche tecniche] ovvero alla lettera b) [clausole contrattuali] di cui al superiore punto ii); per converso, all’appartenere i CAM ai “criteri preminanti”, la Stazione appaltante deve dirsi meramente facultata – e non obbligata – al rispetto degli stessi in sede di redazione degli atti di gara. Il testo normativo, in merito, usa in considerazione la perifrasi “sono tenuti in considerazione”. Una tale dicotomia fra CAM di cui è obbligatorio il rispetto e CAM di cui, per converso, il rispetto appare facoltativo rinviene recente suffragio nella giurisprudenza del Consiglio di Stato[6].

iv) I CAM sono definiti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e sono diversificati in ragione delle “categorie merceologiche” di lavori servizi e forniture ricostruite al punto 1.ii) che precede;

 

  1. I CAM in vigore.

A quanto consta[7], il Ministero dell’Ambiente, ad oggi, ha approvato i CAM relativi alle seguenti categorie merceologiche:

a) ARREDI PER INTERNI

Fornitura e servizio di noleggio di arredi per interni (approvato con DM 11 gennaio 2017, in G.U. n. 23 del 28 gennaio 2017)

b) ARREDO URBANO

Acquisto di articoli per l’arredo urbano (approvato con DM 5 febbraio 2015, in G.U. n. 50 del 2 marzo 2015)

c) AUSILI PER L’INCONTINENZA

Forniture di ausili per l’incontinenza (approvato con DM 24 dicembre 2015, in G.U. n. 16 del 21 gennaio 2016)

d) CARTA

Acquisto di carta per copia e carta grafica (approvato con DM 4 aprile 2013, in G.U. n. 102 del 3 maggio 2013)

e) CARTUCCE PER STAMPANTI

Forniture di cartucce toner e a getto di inchiostro e affidamento del servizio integrato di ritiro e fornitura di cartucce toner e a getto di inchiostro (approvato con DM 13 febbraio 2014, in G.U. n. 58 dell’11 marzo 2014)

f) APPARECCHIATURE INFORMATICHE DA UFFICIO

Fornitura di attrezzature elettriche ed elettroniche d’ufficio (pc portatili, Pc da tavolo, stampanti, fotocopiatrici, apparecchiature multifunzione, per ufficio) (approvato con DM 13 dicembre 2013, G.U. n. 13 del 17 gennaio 2014)

g) EDILIZIA

Affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici (approvato con DM 11 ottobre 2017, in G.U. Serie Generale n. 259 del 6 novembre 2017)

h) ILLUMINAZIONE PUBBLICA

Acquisizione di sorgenti luminose per illuminazione pubblica, l’acquisizione di apparecchi per illuminazione pubblica, l’affidamento del servizio di progettazione di impianti per illuminazione pubblica (approvato con DM 27 settembre 2017, in G.U. n 244 del 18 ottobre 2017)

i) ILLUMINAZIONE, RISCALDAMENTO/RAFFRESCAMENTO PER EDIFICI

Affidamento servizi energetici per gli edifici, servizio di illuminazione e forza motrice, servizio di riscaldamento/raffrescamento (approvato con DM 7 marzo 2012, in G.U. n.74 del 28 marzo 2012)

l) PULIZIA PER EDIFICI

Affidamento del servizio di pulizia e per la fornitura di prodotti per l’igiene (approvato con DM 24 maggio 2012, in G.U. n. 142 del 20 giugno 2012)

m) RIFIUTI URBANI

Affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani (approvato con DM 13 febbraio 2014, in G.U. n. 58 dell’11 marzo 2014)

n) RISTORAZIONE COLLETTIVA

Servizio di ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari (approvato con DM 25 luglio 2011, in G.U. n. 220 del 21 settembre 2011)

o) SANIFICAZIONE STRUTTURE SANITARIE

Affidamento del servizio di sanificazione per le strutture sanitarie e per la fornitura di prodotti detergenti (approvato con DM 18 ottobre 2016, in G.U. n. 262 del 9 novembre 2016)

p) TESSILI

Forniture di prodotti tessili (approvato con DM 11 gennaio 2017, in G.U. n. 23 del 28 gennaio 2017)

q) VEICOLI

Acquisizione dei veicoli adibiti al trasporto su strada (approvato con DM 8 maggio 2012, in G.U. n. 129 del 5 giugno 2012)

  • Decreto correttivo (DM 30 novembre 2012, in G.U. n. 290 del 13 dicembre 2012)

r) VERDE PUBBLICO

Affidamento del servizio di gestione del verde pubblico, acquisto di ammendanti, piante ornamentali, impianti di irrigazione (approvato con DM 13 dicembre 2013, in G.U. n. 13 del 17 gennaio 2014)

Come si vede, innumerevoli decreti approvativi dei CAM sono stati adottati anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti e, dunque, allo stesso andrnno verosimilmente adeguati.

  1. Monitoraggio sull’applicazione dei CAM

Da ultimo, merita di essere segnalata la recente sottoscrizione, tra Ministero dell’Ambiente ed Autorità Nazionale Anticorruzione, di un protocollo di intesa volto ad istituire tra le parti una intensa collaborazione in tema di criteri ambientali minimi. Si tratta di una collaborazione che, in particolare, si articola su tre principali linee direttrici:

a) monitoraggio e vigilanza sull’applicazione dei criteri ambientali minimi (CAM);

b) condivisione di atti di indirizzo, linee guida, clausole-tipo per bandi e capitolati e simili atti;

c) la realizzazione di iniziative formative per funzionari della Pubblica Amministrazione.

Si è al cospetto di una iniziativa che consolida la convinzione della natura strategica rivestita dal Green Procurament nell’alveo della politiche di sostenibilità ambientale.

 

[1] Commissione europea, (2011), Acquistare verde! Manuale sugli appalti pubblici verdi, 2a edizione, Unione Europea. Rintracciabile al sito http:// ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/buying_green_handbook_it.pdf

[2] In GU n. 107 del 8 maggio 2008

[3] In G.U. n.102 del 3 maggio 2013.

[4] Perspicuamente, sul punto, cfr. R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, pp. 561 e ss., ove, con ampi richiami bibliografici, viene operata una ricostruzione delle diverse previsioni del diritto unionale che si occupano dell’inserimento del “fattore ambientale nelle commesse pubbliche” e del pertinente quadro giurisprudenziale comunitario (segnatamente, cfr. C. Giust. CE 17.09.2002, in C-513/99; Id. 04.12.2003, in C-488/01; Id. 10.05.2012,, in C-368/2010).

[5] Il mosaico normativo, sul punto, si arricchisce di svariate disposizioni, puntuali e di principio, disseminate tra l’altro nel Codice dei Contratti (es. artt. 38, 68, 69, 80, 87,95,96, 100, 114,133, tra gli altri).

[6] C. Stato, Sez. III, n. 2317/2018, secondo cui “non sussiste, in radice, l’allegata illegittimità, la quale si fonda sul presupposto, invero insussistente, che l’Amministrazione fosse vincolata a conformare la lex specialis secondo i “criteri ambientali premianti” di cui al d.m. 25 luglio 2011 (Adozione dei criteri minimi ambientali da inserire nei bandi di gara della Pubblica amministrazione per l’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari e serramenti esterni). Deve invero evidenziarsi che, ai sensi dell’art. 34, comma 1, d.lvo n. 50/2016 (Criteri di sostenibilità energetica e ambientale), nella formulazione vigente ratione temporis, “le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, a quanto specificamente previsto all’articolo 144”. Ebbene, è sufficiente evidenziare che le “specifiche tecniche premianti”, rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio nell’ambito delle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si distinguono, per la fase procedurale di riferimento, dalle “specifiche tecniche di base” e dalle “condizioni di esecuzione/clausole contrattuali”, alle quali unicamente fa riferimento la norma citata laddove ne sancisce il necessario inserimento nella documentazione di gara, per escludere che identico trattamento debba essere riservato alle prime, come sostenuto dalla parte appellante. Delle “specifiche tecniche premianti” si occupa invece il comma 2 dell’articolo citato, laddove dispone che “i criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1 sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6”: la norma tuttavia, nello stabilire che le stesse (in quanto parte integrante, in base al d.m. 25 luglio 2011, dei “criteri ambientali minimi”) debbano essere semplicemente “tenute in considerazione”, non fissa un rapporto di rigida corrispondenza tra le stesse ed i criteri di valutazione delle offerte tecniche contenuti nella lex specialis. La previsione, del resto, corrisponde a quella del d.m. citato, laddove dispone che “un appalto è «verde» se integra tutti i criteri «di base». Le stazioni appaltanti sono comunque invitate ad utilizzare anche quelli «premianti» quando aggiudica la gara d’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa”, fissando una norma atta ad incentivare, senza rendere rigorosamente obbligatorio, l’adattamento della lex specialis ai suddetti criteri di carattere “premiante”.

[7] Dettagli possono essere reperiti in rete al seguente indirizzo: http://www.minambiente.it/pagina/i-criteri-ambientali-minimi#1

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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Il “conflitto di interessi” nel codice dei contratti pubblici.

Breve lettura strutturale e funzionale dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016

 

1.Premessa “topografica

Nella Parte II  (“Contratti di appalto per lavori servizi e forniture”), Titolo II (“Qualificazione delle Stazioni Appaltanti”) del d.lgs. n. 50/2016[1] trova collocazione l’art. 42[2] ossia la disposizione con la quale il cd. codice dei contratti pubblici disciplina il “conflitto di interessi”, astrattamente o concretamente riconoscibile nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti e concessioni.

2.L’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 ad una lettura “strutturale

La disposizione – che si articola, sotto il profilo strutturale, in cinque commi – nel suo complesso provvede a:

i) individuare (co. 1) i beni e gli interessi, potenzialmente ovvero attualmente, minati dalla ricorrenza di un conflitto di interessi (“evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parita’ di trattamento di tutti gli operatori economici”) e, dunque, la finalità perseguita attraverso l’intervento normativo;

ii) stabilire, in punto di conflitto/i di interesse/i, i compiti delle stazioni appaltanti (co. 1 e 5), ascrivendoli alla funzione di regolazione in senso stretto (co. 1: “individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse”) ed a quella di controllo e vigilanza (co. 5: “la stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati”);

iii) descrivere una nozione generale ed astratta di conflitto di interessi (co. 2, primo periodo) e, contestualmente, ad identificare una ipotesi specifica (art. 2, secondo periodo), giusta il rinvio per relationem ai casi che l’art. 7 D.P.R. n. 62/2013[3] prende in considerazione agli effetti dell’insorgenza, in capo al pubblico dipendente, dell’obbligo di astensione “dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività”;

iv) definire, soggettivamente, chi può versare in una situazione di conflitto di interessi rilevante agli effetti del regime introdotto (co. 2: “il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o puo’ influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato”);

v) fissare (co. 3, primo periodo) quali siano, a fronte della sussistenza di una situazione di conflitto di interesse rilevante ai sensi del comma 2, i comportamenti doverosi del personale, identificandoli in a) un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante e in b) un obbligo di astensione (si deve ritenere, dalle condotte che si risolvono in un “intervenire” e/o in un “influenzare” ex co. 2 della stessa disposizione);

vi) radicare (co. 3, secondo periodo) l’affermazione di responsabilità disciplinare “a carico del dipendente pubblico” che non siasi astenuto, ferma la eventuale concorrente responsabilità amministrativa e penale;

vii) precisare (co. 4) che la delineata disciplina del conflitto di interesse (predisposta, ex co. 1, in relazione allo “svolgimento delle procedure di aggiudicazione”) trova luogo anche in relazione alla fase di esecuzione del contratto.

3.L’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 ad una lettura “funzionale

Tutela della concorrenza – sub specie, prioritariamente, di evitarne “distorsioni”  – e garanzia di “parità di trattamento” rappresentano, come visto, i beni e gli interessi che l’art. 42 co.1 del codice ritiene minati ovvero passibili di minaccia ad opera di un conflitto di interessi (se rilevante, ovviamente, ai sensi di tale disposizione).

Allo stesso tempo, essi costituiscono i beni da salvaguardare pel tramite delle “misure adeguate” che le Stazioni appaltanti sono tenute[4] a prevedere. Riguardata sotto il profilo funzionale – id. est degli obiettivi perseguiti – la disciplina del conflitto di interessi, posta dal codice dei contratti, appare contestualmente:

a) il linea, e, dunque, per così dire continuativa, con una inveterata tradizione ordinamentale interna, allorché pone la connessione tra “conflitto di interessi” e “parità di trattamento”;

b) nuova, per converso, quando essa traccia il legame finalistico tra “conflitto di interessi” e “concorrenza”.

Si affrontano separatamente i due profili.

a) Sulla continuità

Secondo condivisibile e condivisa impostazione dottrinale, l’imparzialità – quale principio che l’art. 97 Cost. riferisce all’Amministrazione e nel suo profilo strutturale (ossia, come organizzazione) e nel suo profilo funzionale (ovvero quale attività) – “in negativo esprime il dovere dell’Amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti nella sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura”, mentre, in positivo, postula condotte attive “volte alla realizzazione di un assetto appunto imparziale dei rapporti” [5]. Del pari, al principio di imparzialità, nel prisma della combinata lettura degli artt. 97 e 98 Cost., si è meno recentemente – ma non meno autorevolmente – ricondotto il corollario obbligo “dei titolari di pubblici uffici di astenersi dal partecipare ad atti ai quali siano interessati essi stessi o prossimi congiunti[6]. Peraltro, si aggiungerà che, a ben considerare, il nesso tra “conflitto di interessi” – quale condizione che esprime una “illegittimazione accidentale e relativa” capace di assurgere a fatto impeditivo “ad esercitare in quei determinati casi la propria funzione”[7] – e imparzialità[8] trova cittadinanza, nel nostro ordinamento giuridico, ben prima dell’entrata in vigore della Carta costituzionale[9].

Come si vede, non è in discussione che il telos[10] della disciplina del conflitto di interessi qui in commento si ponga nel solco di una precisa, quanto consolidata, impostazione dell’ordinamento giuridico nazionale, addirittura precostituzionale, allorché essa ha di mira la salvaguardia, nell’affidamento (ma pure nella esecuzione) dei pubblici contratti, dell’imparzialità – nella declinazione di obbligo di assicurare la parità di trattamento degli operatori economici – del personale della stazione appaltante (e degli altri soggetti compendiati dal comma 1).

Ovviamente la segnalata linea di continuità non equivale a disconoscere che la “parità di trattamento” riguardata dalla norma in esame si vivifichi di nuova luce e significato quando se ne consideri la contestuale derivazione[11] dalle cd. direttive appalti (dir. 2014/24 e dir. 2014/25) e dalla direttiva concessioni (dir. 2015/23).

b) Sulla discontinuità

Deve leggersi, per converso, un netto tratto di discontinuità nella disciplina posta dall’art. 42 in commento, laddove il primo comma di tale disposizione pone la correlazione tra “conflitto di interessi” e “concorrenza”. Si tratta, infatti, di una correlazione che l’impostazione tradizionale mai ha formalizzato, a quanto consta, in diritto positivo. L’impatto del diritto euro-unitario pare, in merito, stringente ed incontestabile. Perché, anzi, una tale correlazione rinviene diretta ascendenza nell’art. 24 della direttiva 2014/24[12] secondo cui: “gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”. Analogo è il tenore dell’art. 42 della direttiva 2014/25[13]. Non può sfuggire, dunque, che lo spettro applicativo del conflitto di interesse ex art. 42 del Codice dei contratti è destinato a rivelarsi assai ampio e passibile di una successiva, costante, opera di ricostruzione/riempimento. Una tale finalistica correlazione appare oggi costituire, infatti, uno strumento decisivo per realizzare quella che viene definita “versione micro”[14] della concorrenza nel settore degli appalti pubblici e che vede nella stessa Pubblica Amministrazione un soggetto capace di creare, attraverso la gara, un mercato. La necessità di prevenire ogni conflitto di interessi si rivela arma decisiva per realizzare un mercato trasparente.

4.Una riflessione conclusiva

La disamina strutturale dell’art. 42 del Codice dei Contratti rivela che l’istituto del conflitto di interessi – che, a titolo di clausola generale[15], non a caso rinviene per la prima volta cittadinanza nel codice dei contratti – si presta ad essere indagato (ed applicato) da più punti di vista: quello dell’Amministrazione (che deve prevedere “misure adeguate”); quello del funzionario, destinatario di una regola di condotta e, per il quale, si sancisce uno specifico regime di responsabilità disciplinare; quello, infine, dell’operatore economico che deve essere posto in condizioni di conoscere eventuali posizioni di conflitto di interessi. Sotto il profilo funzionale, invece, la disposizione, per quanto osservato, si presta ad essere considerata, allo stesso tempo, in linea con una nozione di “conflitto di interessi” già acquisita alla tradizione ordinamentale ma anche significativamente nuova. La funzione nuova che il codice dei contratti assegna all’istituto del conflitto di interessi è peraltro assai ambiziosa, costituendo un pilastro fondante il settore (quando se ne volesse predicare la trasparenza effettiva) dell’evidenza e della contrattualistica pubblica. Non rimane che lasciare al tempo – ed alla prassi applicativa – l’ultima parola sul se la disciplina “codicistica” del conflitto di interesse sia effettivamente efficace per il raggiungimento di una tale condivisa ambizione.

[1] DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50 (in Suppl. Ordinario 10 alla Gazz. Uff., 19 aprile 2016, n. 91) – Codice dei contratti pubblici -.

[2] Stabilisce la disposizione in commento quanto segue; “1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonche’ per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parita’ di trattamento di tutti gli operatori economici. 2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o puo’ influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che puo’ essere percepito come una minaccia alla sua imparzialita’ e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62. 3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 e’ tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilita’ amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilita’ disciplinare a carico del dipendente pubblico. 4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.5. La stazione appaltante vigila affinche’ gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati”.

[3] Ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 16 aprile 2013, n. 62 (In Gazz. Uff., 4 giugno 2013, n. 129). – Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 – “ Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attivita’ che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, societa’ o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

[4] L’art. 42 co. 1 d.lgs. 50/2016 utilizza la forma verbale presente “prevedono”. Nella giurisprudenza amministrativa, l’utilizzo legislativo della forma verbale presente viene, talora, correttamente inteso in funzione di imperativo, con la conseguenza di ricavarne obblighi a carico dei destinatari del precetto normativo, specie se Pubbliche Amministazioni (cfr., esemplificativamente, TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 6075/2007).

[5] Ex multis, E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, 2015, p. 48.

[6] A. M. Sandulli, Diritto Amministrativo, Vol. I, XV Ed., 1989, pp. 587 e ss., con ampi richiami giurisprudenziali e dottrinali in note.

[7] L. Galateria, Astensione (dir. cost. e amm.), Ad vocem, in Enc. Dir, p. 940.

[8] Intesa come necessità che la “funzione [amministrativa, nel caso che ci occupa] si svolga con la massima obiettività e serenità per quei fini superiori di pubblico interesse che sono propri dell’attività amministrativa”: cfr. L. Galateria, Astensione, op. cit., p. 940.

[9] Ne costituiscono esempi perspicui l’art. 279 del T.U.L.C.P. adottato con R.D. 03 marzo 1934, n. 383, nonché l’art. 290 del T.U.L.C.P. adottato con R. D. 4 febbraio 1915, n. 148 o, ancora, l’art. 15 L. 15 luglio 1890, n. 6972.

[10] M. Fracanzani, Analogia e interpretazione estensiva nell’ordinamento giuridico, Padova, 2003, 272 ss., il quale, pur muovendosi nel perimetro dei problemi propri della teoria generale dell’interpretazione, pone la condivisibile distinzione tra ratio [cui la norma vuole dare risposta] e telos [ossia lo scopo di tutela che la stessa persegue].

[11] M. Clarich, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Diritto Amministrativo, fasc.01-02, 2016, pag. 71 e ss.

[12] DIRETTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO Del 26 Febbraio 2014 Sugli Appalti Pubblici E Che Abroga La Direttiva 2004/18/CE.

[13] DIRETTIVA 2014/25/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL 26 FEBBRAIO 2014 sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE

[14] M. Clarich, op. cit., p. 71 e ss.

[15] R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, 2017, p. 634 che utilizza tale espressione per significare che esistono, in via concorrente, ulteriori specifiche disposizioni che, in tema di contratti pubblici, compendiavano e compendiano conflitti di interessi di (specifici) uffici e/o organi.

 

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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L’informativa prefettizia non pone dubbi di legittimità costituzionale

Note ad una recente sentenza del Tar Campania di Napoli

 

1. Inquadramento preliminare.

Con sentenza n. 1017/2018, depositata il 14.02.2018, il TAR Campania di Napoli, I sez., esclude la sussistenza di ogni dubbio sulla legittimità costituzionale del combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 d.lgs. 159/2011[1] – fondante il potere prefettizio di adottare misure interdittive antimafia (cd. “informazione antimafia”) – “rispetto alle garanzie fondamentali della persona, del suo patrimonio e della sua attività imprenditoriale” (punto 11.5 della motivazione). Con ciò, il Giudice amministrativo ritiene immeritevole di seguito una specifica tesi difensiva di parte ricorrente. Quest’ultima, in una propria memoria, aveva ritenuto infatti di poter trarre argomenti utili, a sostegno della prospettata incostituzionalità (segnatamente, dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 159/2011 per contrasto con l’art. 117 Cost. in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU), da una recente sentenza della Corte EDU del 23 febbraio 2017 (la sentenza “De Tommaso”), nonché da una impostazione dottrinale[2] che aveva ipotizzato “ore contate” per l’informazione prefettizia generica proprio in ragione delle ricadute della sentenza De Tommaso sul “diritto antimafia interno”. Il Tar Campania, per contro, è dell’avviso che il sistema normativo antimafia sia vivo, vegeto e assolutamente compatibile con l’assetto costituzionale.

2. La fattispecie concreta.

Il caso deciso dal Collegio campano è in sé, per così dire, “tipico”, integrando una fattispecie concreta senz’altro sovrapponibile a molte altre, normalmente ed ordinariamente, giudicate dai Giudici Amministrativi.  Infatti, nel caso in questione, “il gravato provvedimento ostativo e reiettivo era stato adottato, sulla scorta delle risultanze istruttorie ivi richiamate, in considerazione: “- della tipologia dei reati sintomatici ai fini antimafia (associazione di tipo mafioso, usura, estorsione) imputati ai congiunti della famiglia -OMISSIS-, unitamente ai legami con soggetti appartenenti a clan camorristici …; – dei numerosi controlli di polizia emersi nei confronti dei soci della stessa impresa, reiterati nel corso degli anni, con persone pregiudicate per delitti rilevanti ai fini antimafia” (punto 2 della parte in fatto).

Una rapida rassegna della giurisprudenza amministrativa di primo e secondo grado mette in luce, infatti, che assai frequentemente le “informazioni antimafia” valorizzano – ai fini interdittivi di compagini sociali che intrattengono (fra l’altro) rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione – circostanze di fatto riconducibili i) a rapporti parentali “scomodi” tra soggetti “controindicati” ed amministratori, direttori tecnici o soci di tali compagini; o, ancora, ii) a frequentazioni, non meno scomode, tra chi nella compagine sociale riveste un (qualsivoglia) ruolo e soggetti “controindicati”.

La sentenza in commento si allinea (punti 4 a 7 della parte in diritto), dunque, ad un consolidato filone interpretativo all’atto in cui ricorda che:

i) in tema di legami parentali, rilevanti ai fini antimafia, “stretti e duplici vincoli di parentela con soggetti” controindicati e vicinitas territoriale di essi con luoghi di residenza di soci o di titolari di cariche sociali “conferiscono ai vincoli anzidetti una intensità qualificata in termini di intreccio di interessi economici e familiari (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. I, n. 366/2013; n. 2081/2013; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 996/2013; n. 308/2014; sul punto, cfr. altresì, Stato, sez. III, n. 3566/2016; Cons. Stato, sez. III, n. 5509/2016);

ii) in tema di “frequentazioni”, i “contatti” con soggetti controindicati “ove riguardati nella loro pluralità e globalità” sono capaci di denotare “la sussistenza di rapporti con figure intranee o contigue alla criminalità organizzata di tipo mafioso e [] sono, quindi, oggettivamente rivelatori del pericolo concreto di condizionamento”, di talché “se è di per sé è irrilevante un episodio isolato ovvero giustificabile, sono, invece, altamente significativi i ripetuti ‘contatti’ o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione. Tali contatti o frequentazioni (anche per le modalità, i luoghi e gli orari in cui avvengono) possono far presumere….che l’imprenditore – direttamente o anche tramite un proprio intermediario – scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto con ambienti mafiosi (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 1743/2016). Analogamente, il TAR Campania di Napoli riafferma, in tema, che la “relativa risalenza dei contatti contestati… non vale a menomare la perdurante portata indiziante di questi ultimiin quanto il mero decorso del tempo, di per sé solo, non implica la perdita del requisito dell’attualità del tentativo di infiltrazione mafiosa, occorrendo, piuttosto, che vi siano tanto fatti nuovi positivi quanto il loro consolidamento, così da far virare in modo irreversibile l’impresa dalla situazione negativa alla fuoriuscita definitiva dal cono d’ombra della mafiosità (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4323/2015)

3. Natura dell’informazione prefettizia e suo sindacato da parte del G.A.

Neppure la sentenza in esame si qualifica per un approccio innovativo ai temi della natura dell’informazione antimafia e dei criteri, già definiti dalla costante giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4657/2015; n. 1328/2016; n. 1743/2016; n. 4295/2017), cui il Giudice Amministrativo deve ispirare il proprio sindacato sull’informazione antimafia onde escluderne ovvero confermarne la razionalità.

In particolare, in relazione alla natura del provvedimento interdittivo – si osserva in sentenza – esso costituisce “espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata”, con la conseguenza che “gli elementi posti a base della misura ostativa antimafia possono non essere penalmente rilevanti ovvero possono non costituire oggetto di accertamenti in sede penale definitivi e incontrovertibili ovvero, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione; e cioè, a prescindere dalla relativa rilevanza penale, ben possono consistere in mere circostanze sintomatico-presuntive del pericolo di ingerenza della malavita organizzata nell’attività imprenditoriale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, n. 3208/2014; n. 1743/2016; n. 4286/2017; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2866/2016; TAR Emilia Romagna, Parma, n. 7/2017: punto 7.2 della parte in diritto). Quanto al criterio che informa il sindacato giudiziale delle informazioni antimafia, viene ribadito che “il criterio civilistico del ‘più probabile che non’ si pone quale regola, garanzia e, insieme, strumento di controllo, fondato anche su irrinunciabili dati di esperienza, della valutazione prefettizia e, in particolare, consente di verificare la correttezza dell’inferenza causale che da un insieme di fatti sintomatici, di apprezzabile significato indiziario, perviene alla ragionevole conclusione di permeabilità mafiosa, secondo una logica che nulla ha a che fare con le esigenze del diritto punitivo e del sistema sanzionatorio, laddove vige la regola della certezza al di là di ogni ragionevole dubbio per pervenire alla condanna penale” (punto 11.5. lett. c) della parte in diritto).

4. Insussistenza del dubbio di costituzionalità.

La decisione in commento, per converso, si segnala – come anticipato – per la decisa presa di posizione assunta a favore della piena costituzionalità della disciplina normativa che fonda il potere interdittivo del Prefetto.

A dispetto dell’auspicio declinato dalla ricorrente, il TAR Campania di Napoli, con la decisione in commento, non nutre infatti dubbi sull’attuale conformità costituzionale del combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 del d.lgs. 159/2011. Ne discende, secondo la Corte Territoriale, l’insussistenza della necessità di rinviare gli atti alla Corte Costituzionale non ricorrendo, nella specie, il presupposto della “non manifesta infondatezza” della questione di legittimità costituzionale.

Detto diversamente, l’avviso del Giudice adito è nel senso della evidente infondatezza della medesima questione.

Per comprendere appieno il ragionamento seguito dal TAR Campania di Napoli (punto 11 della parte in diritto), sarà il caso di avvertire come esso, ad avviso di chi scrive, si compendi in un due macro-argomentazioni:

a) con la prima (cfr., amplius, il successivo §4.1), il Giudice adito, nello sconfessare la prospettiva adombrata dal ricorrente, ha cura di chiarire le ragioni per cui le motivazioni della sentenza CEDU cd. De Tommaso risultino inconferenti in relazione ai parametri normativi considerati e, comunque, non mutuabili con riguardo al tessuto normativo disciplinante l’informazione prefettizia “generica” o “indiziante”;

b) con la seconda (cfr., amplius, il successivo §4.2), invece, il TAR Campania di Napoli si auto – investe di una diversa (rispetto a quella adombrata da parte ricorrente) prospettiva che, risolutivamente, scioglie in termini di insussistenza del dubbio di costituzionalità.

4.1 Secondo l’angolo prospettico declinato in giudizio dalla ricorrente, il combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 del d.lgs. 159/2011 e 91 co. 6 del medesimo decreto legislativo contrasterebbe con l’art. 117 Cost co. 1 (recante la disposizione che regola il rapporto tra ordinamento interno e Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali) per violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU (quale “parametro interposto”) che tutela il diritto fondamentale di proprietà.

Ciò in quanto:

i) come sarebbe riconoscibile – e la Corte EDU lo ha riconosciuto nella sentenza De Tommaso – un contrasto tra “comminatoria di misure di prevenzione personali (sorveglianza speciale di pubblica sicurezza ed obbligo di soggiorno nel Comune di residenza) nelle ipotesi di c.d. pericolosità generica (afferente ai soggetti che sono abitualmente dediti a traffici delittuosi o che, per la condotta ed il tenore di vita, vivono presumibilmente con i proventi di attività delittuose o che, per il loro comportamento, sono presumibilmente dediti alla commissione di reati lesivi dell’integrità fisica o morale dei minorenni, della sanità, della sicurezza e della tranquillità pubblica)” ed art. 2 del Protocollo IV alla CEDU che tutela la libertà fondamentale di circolazione;

ii) allo stesso modo, l’operatività della c.d. informativa interdittiva antimafia generica di cui agli artt. 84, comma 4, lett. e) e 91, comma 6, del d.lgs. n. 159/2011 violerebbe, nello spettro dell’art. 117 co. 1 Cost., l’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU che tutela il diritto fondamentale di proprietà.

Anche in tale ultima ipotesi, infatti, apparirebbe evidente – sub specie di definizione dei “presupposti inferenziali” – la sussistenza, nella disciplina attributiva del potere, di quell’eccessiva “indeterminatezza” che la sentenza De Tommaso ha inteso stigmatizzare. In estrema sintesi, nel quadro tracciato dagli artt. 84, comma 4, lett. e) e 91, comma 6, del d.lgs. n. 159/2011, “i presupposti inferenziali per l’emissione della misura ostativa sarebbero caratterizzati da eccessiva indeterminatezza, così da rendere imprevedibile, da parte dell’impresa interessata, l’adozione della misura anzidetta”.

La sentenza impugnata esclude, in radice, la correttezza del parallelismo introdotto dalla ricorrente, sul rilievo che, a ben considerare, esistono tra le due ipotesi considerate perspicue differenze, di consistenza tale da escludere, anzi, e la praticabilità del ragionamento analogico in chiave logico – sistematica e la predicabilità, in tema di informazione antimafia, delle acquisizioni della Corte EDU nel caso de Tommaso.

Infatti, rileva la sentenza in argomento:

iii) qui si discute, al più, di “misure di prevenzione patrimoniali” e, dunque, di limitazioni del diritto fondamentale di proprietà, mentre la sentenza De Tommaso “si riferisce alle sole misure di prevenzione personali (in ipotesi di c.d. pericolosità generica), limitative, come tali, della libertà fondamentale di circolazione”;

iv) le misure di prevenzione personali vagliate nella sentenza De Tommaso non sono specificamente collegate all’indizio di appartenenza ad associazioni di tipo mafioso;

v) l’informativa interdittiva antimafia è oggettivamente insuscettibile di comprimere la libertà fondamentale di circolazione, così come il diritto fondamentale di proprietà.

4.2 Ritiene il TAR Campania di Napoli, peraltro, che, se esistesse un diritto fondamentale potenzialmente compresso dall’informativa interdittiva antimafia, esso, al più, andrebbe identificato nella libertà di iniziativa economica contemplata dall’art. 41 Cost.

Ma pure con riguardo a tale ultimo – e diverso – parametro costituzionale, vi è da escludere – secondo il Giudice Amministrativo – ogni dubbio di legittimità costituzionale. Tanto, in particolare, alle stregua di osservazioni che impingono, allo stesso tempo, su due piani diversi ma parimenti rilevanti: quello della razionalità delle scelte del legislatore e quello della intrinseca razionalità della disciplina normativa (dal solo ricorrente in realtà) “dubitata”.

Sul primo versante, si registra – in sentenza – la “ragionevole ponderazione” tra l’interesse privato al libero esercizio dell’attività imprenditoriale e l’interesse pubblico alla salvaguardia del sistema socio-economico dagli inquinamenti mafiosi, “dove il primo, siccome non specificamente tutelato dalla CEDU né riconducibile alla sfera dei diritti costituzionali inviolabili, si rivela recessivo rispetto al secondo, siccome collegato alle preminenti esigenze di difesa dell’ordinamento contro l’azione antagonistica della criminalità organizzata”.

Di qui – e a rimanere sul primo versante – la natura elastica della vigente disciplina (artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 d.lgs. 159/2011) andrebbe piuttosto considerata una scelta dei mezzi in funzione di (come si è visto) razionali obiettivi di politica legislativa, perché “riflette l’obiettivo di apprestare all’autorità amministrativa statale competente strumenti di contrasto alle organizzazioni malavitose, tanto più efficaci, quanto più adattabili – in virtù di apprezzamenti discrezionali modulabili caso per caso – ai peculiari fenomeni proteiformi, occulti, impenetrabili e pervasivi di infiltrazione mafiosa nelle imprese operanti nel mercato”.

Sul secondo versante, cioè quello della intrinseca razionalità e non illogicità del sistema normativo di riferimento, peraltro, si imporrebbe di considerare la cornice di principi, elaborati dalla giurisprudenza amministrativa, a presidio sia dell’adozione consapevole e motivata (e, dunque, legittima) dell’informazione antimafia (che postula “un’attenta valutazione degli elementi indiziari acquisiti, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata”) sia dell’efficace sindacato giurisdizionale della/sulla misura adottata (compete, infatti, “al giudice amministrativo un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte dell’organo governativo nell’esercizio del suo ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale”).

La sentenza in commento, da ultimo, riconosce nella disciplina di riferimento un’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco – la libertà di impresa, da un lato, e la salvaguardia della legalità sostanziale delle attività economiche dalle infiltrazioni mafiose, d’altro lato – anche alla luce della previsione dell’aggiornamento, ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d.lgs. n. 159/2011, dell’informazione antimafia: istituto che, infatti, “impone all’autorità prefettizia di considerare i fatti nuovi, laddove sopravvenuti, o anche precedenti – se non noti – e si consente all’impresa stessa di rappresentarli all’autorità stessa, laddove da questa non conosciuti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, n. 4121/2016)”.

5. Una riflessione “conclusiva”.

Più che di conclusioni, che evocherebbero un arresto definitivo del discorso, è, qui, più appropriato parlare di una riflessione conclusiva, la quale meglio si adatta ad un terreno – come quello in esame – che l’esperienza giuridica dimostra quanto mai instabile e convulso.  Una riflessione che prudenzialmente si preferisce allora dedicare al fatto che, come spesso accade, il TAR Campania di Napoli è sempre attento a cogliere innovazioni di sistema che impongono al Giudice Amministrativo una attenta indagine ai fini del decidere. Anche nel pronunciamento in commento, la Corte campana, infatti, non si è sottratta al confronto con una sentenza EDU che, effettivamente, avrebbe potuto intercettare anche il tema delle informative prefettizie antimafia, né, parimenti, alle sollecitazioni in tale senso poste dalla sensibilità dell’avvocatura del libero foro. Un atteggiamento senz’altro meritorio ove si consideri, per altra via, che sarebbe stato verosimilmente consentito al Giudice Amministrativo di superare ogni riflessione sulla questione, meramente invocandone la inammissibilità per non costituire la sentenza De Tommaso “diritto consolidato” ovvero una “sentenza pilota”[3].

[1] Il Decreto Legislativo 6 settembre 2011 n. 159 (in Suppl. Ordinario n. 214 alla Gazz. Uff., 28 settembre, n. 226) reca il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche’ nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136. Gli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 del d.lgs. 159/2011 stabiliscono, rispettivamente, che: “4. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte: a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 603-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 3562; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione; c) salvo che ricorra l’esimente di cui all’articolo 4 della legge 24 novembre 1981, n. 689, dall’omessa denuncia all’autorita’ giudiziaria dei reati di cui agli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, da parte dei soggetti indicati nella lettera b) dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste; d) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno ai sensi del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, ovvero di quelli di cui all’articolo 93 del presente decreto; e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del prefetto procedente ai sensi della lettera d); f) dalle sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della societa’ nonche’ nella titolarita’ delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lettere a) e b), con modalita’ che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonche’ le qualita’ professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia” e che “6. Il prefetto puo’, altresi’, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attivita’ delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attivita’ d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attivita’ criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonche’ dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilita’ dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689. In tali casi, entro il termine di cui all’articolo 92, rilascia l’informazione antimafia interdittiva.

[2] G. Amarelli, L’onda lunga della sentenza De Tommaso: ore contate per l’interdittiva antimafia ‘generica’ ex art. 84, co. 4, lett. d ed e, d.lgs. n. 159/2011?, in Diritto Penale Contemporaneo, www.penalecontemporaneo.it, 18.10.2017

[3] Secondo C. Cost. n. 43/2015, infatti, “solo nel caso in cui si trovi in presenza di un “diritto consolidato” o di una “sentenza pilota”,  il giudice italiano sarà vincolato a recepire la norma individuata a Strasburgo, adeguando ad essa il suo criterio di giudizio per superare eventuali contrasti rispetto ad una legge interna, anzitutto per mezzo di «ogni strumento ermeneutico a sua disposizione», ovvero, se ciò non fosse possibile, ricorrendo all’incidente di legittimità costituzionale (sentenza n. 80 del 2011). Quest’ultimo assumerà di conseguenza, e in linea di massima, quale norma interposta il risultato oramai stabilizzatosi della giurisprudenza europea, dalla quale questa Corte ha infatti ripetutamente affermato di non poter «prescindere» (ex plurimis, sentenza n. 303 del 2011), salva l’eventualità eccezionale di una verifica negativa circa la conformità di essa, e dunque della legge di adattamento, alla Costituzione (ex plurimis, sentenza n. 264 del 2012), di stretta competenza di questa Corte. Mentre, nel caso in cui sia il giudice comune ad interrogarsi sulla compatibilità della norma convenzionale con la Costituzione, va da sé che questo solo dubbio, in assenza di un “diritto consolidato”, è sufficiente per escludere quella stessa norma dai potenziali contenuti assegnabili in via ermeneutica alla disposizione della CEDU, così prevenendo, con interpretazione costituzionalmente orientata, la proposizione della questione di legittimità costituzionale”.

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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