Sulla legittimità costituzionale delle disposizioni normative in tema di “informazione prefettizia”.

Il C. Stato, Sez. III, 5480/2018 scrive la parola “fine” ad oggi “dubbio”.

  1. In un recente contributo[1], si è provveduto ad annotare la sentenza n. 1017/2018, resa dal TAR Campania di Napoli, I sez., depositata il 14.02.2018. Con tale decisione, il Giudice Amministrativo di primo grado, occupandosi di questione assai sentita in seno alla Giustizia Amministrativa e, massimamente, nella prospettiva della difesa degli interessati, destinatari del relativo provvedimento amministrativo, aveva escluso la sussistenza di ogni dubbio sulla legittimità costituzionale del combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 d.lgs. 159/2011[2]rispetto alle garanzie fondamentali della persona, del suo patrimonio e della sua attività imprenditoriale”. Accade di sovente che, nel giudizio amministrativo, la parola “fine” ad una certa vicenda contenziosa – e, dunque, alle questioni giuridiche ad essa sottese – sia posta dal Consiglio di Stato. È quanto avvenuto anche con riguardo al caso deciso dalla sentenza n. 1017/2018, poco sopra citata. Con sentenza n. 05480/2018, depositata il 20.09.2018, il C. Stato, Sez. III, infatti, ha definito l’appello proposto dalla parte soccombente in prime cure, rigettandolo. Il pronunciamento del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa ritorna (cfr. punto 10 della motivazione) sulla questione di costituzionalità del combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 d.lgs. 159/2011, proposta in primo grado e riarticolata in sede di appello.
  2. Come innanzi al TAR, anche nel giudizio di appello, la questione di costituzionalità – sì come articolata dalla parte privata – si conchiude nello stabilire se l’art. 84, comma 4, d.lvo n. 159/2011 “contrasta con l’art. 117 Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo Addizionale 1 della C.E.D.U., sulla scorta dei principi sanciti con la sentenza “De Tommaso c/Italia”.

Ad avviso della parte privata ed appellante, infatti, il nucleo di potenziale incostituzionalità della questione va ravvisato nella circostanza che la disposizione “dubitata” “difetta della determinatezza necessaria a rendere prevedibile l’applicazione della misura interdittiva…. non essendo normati i criteri di valutazione ovvero le modalità di valutazione del grado di probabilità”.

  1. Come sinteticamente anticipato, anche il Consiglio di Stato afferma che le disposizioni normative vagliate resistano ad ogni dubbio di costituzionalità.

L’iter argomentativo che suffraga la statuizione reiettiva della questione si articola nei seguenti passaggi, meritevoli di richiamo:

  1. i presupposti applicativi dell’informazione antimafia sono sufficientemente definiti dall’art. 84, comma 3, d.lvo n. 159/2011, il quale riconsegna una “fattispecie tutt’altro che generica e/o indeterminata”, perché “caratterizzata da ben precisi elementi costitutivi, compiutamente e tassativamente descritti dal legislatore”;
  2. a ben considerare, i dubbi sottesi alla questione di costituzionalità, nei termini posti dall’appellante, “attengono ad altro versante, ovvero alla “prova” della fattispecie tipica, che deve essere raggiunta secondo standardsla cui definizione non è compito del legislatore, ma del giudice, e viene operata secondo i tradizionali parametri che presiedono al sindacato sulla legittimità dell’attività amministrativa discrezionale, con le peculiarità derivanti dalla specificità della materia e dalla delicatezza degli interessi che vi convergono”;
  3. in linea con la propria precedente giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2343 del 18 aprile 2018), deve ribadirsi la “inconferenza della citazione” alla cd. sentenza de Tomaso[3], “atteso che [i] la pronuncia richiamata si riferisce alle sole misure di prevenzione personali (in ipotesi di c.d. pericolosità generica), limitative, come tali, della libertà fondamentale di circolazione di cui all’art. 2 del Protocollo IV alla CEDU, mentre non considera le misure di prevenzione patrimoniali, limitative del diritto fondamentale di proprietà di cui all’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU” e che [ii] “le misure di prevenzione personali vagliate nella sentenza De Tommaso non sono specificamente collegate all’indizio di appartenenza ad associazioni di tipo mafioso”;
  4. peraltro, l’informativa interdittiva antimafia è provvedimento amministrativo che “parzialmente” incide “sulla libertà di iniziativa economica” ex art. 41 Cost e non sulla (diversa) “libertà fondamentale di circolazione, di stabilimento o di libera prestazione di servizi nel contesto dell’Unione”  né sul (diverso) “diritto fondamentale di proprietà” e, dunque, sui soli diritti – per così dire “viciniori” – potenzialmente inviolabili riguardati in sede, rispettivamente, euro-unionale e convenzionale. Di talché, la questione posta, afferendo più correttamente al solo contrasto o meno delle disposizioni “dubitate” rispetto all’art. 41 Cost., riveste rilevanza nel quadro del diritto (costituzionale) nazionale, ininfluente rivelandosi, per l’effetti, ogni richiamo (analogico, in questo caso) alla giurisprudenza CEDU e, segnatamente, alla decisione “De Tomaso”;
  5. ancora, renderebbe all’evidenza incompatibile l’estensione “al sistema delle misure amministrative antimafia le censure che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha mosso al sistema delle misure di prevenzione personali, nella sentenza De Tommaso c. Italia per la insufficiente determinazione della fattispecie legale tipica che giustifica l’emissione di tali misure”, la circostanza per cui le fattispecie astratte legittimanti l’emissione dell’interdittiva risultano sufficientemente [i] tipizzate dal legislatore e [ii] “codificate” dalla giurisprudenza;
  6. A suffragio del contributo latu senso codificatorio di cui appena sopra, andrà infatti ricordato che l’elaborazione, in sede di giustizia amministrativa, del criterio del “più probabile che non” – espressivo della “logica di stima probabilistica del rischio” infiltrativo; metro, dunque, della non illogicità e non irragionevolezza della misura interdittiva in concreto adottata – “si palesa “consentanea alla garanzia fondamentale della “presunzione di non colpevolezza”, di cui all’art. 27 Cost. , comma 2, cui è ispirato anche il p. 2 del citato art. 6 CEDU… Cass., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19430”;
  7. da ultimo, la prassi stessa dei cc.dd. protocolli di legalità[4] è stata riconosciuta come compatibile con il diritto dell’Unione, sul presupposto che “il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati[5] (Corte di Giustizia, sez. X, 22 ottobre 2015, in C-425/14)”.
  8. Su tali basi, dunque, il Giudice amministrativo di appello ha riconosciuto la piena conformità costituzionale delle disposizioni normative “dubitate”, le quali, per quanto elasticamente formulate, materializzano la “ragionevole esigenza di bilanciamento tra la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost. e l’interesse pubblico alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica Amministrazione”.

Nel quadro della giurisdizione nazionale, la parola “fine” sulla vicenda giuridica della costituzionalità delle informative prefettizie sembra, dunque, scritta.

Solo successivamente, tuttavia, si capirà se questa “fine” è davvero definitiva o se si sia trattato, piuttosto, di una “puntata” di una più ampia narrativa.

Si dovrebbe infatti considerare, parafrasando e senza mistificare, che le vie dell’ordinamento giuridico sono (quasi) “infinite”, dandosi ulteriori potenziali scenari processuali, ossia (e senza pretesa di esaustività):

  1. la possibilità di prospettare il contrasto con l’art. 41 Cost., alla stregua di argomentazioni differenti da quelle esaminate ed affermate dal Consiglio di Stato;
  2. la possibilità di prospettare il contrasto con diverse, o ulteriori, disposizioni/norme costituzionali;
  3. la possibilità di un pronunciamento potenziale della stessa Corte Edu, una volta che la sentenza in commento ha esaurito le vie di ricorso interno ed ove mai la parte soccombente, nella vicenda qui ricostruita, si inducesse ad una tale iniziativa.

Sta di fatto che, almeno per il momento, ciò di cui si può essere certi è che la costituzionalità del sistema delle misure amministrative antimafia trova un solido quanto argomentato punto fermo.

[1] Cfr. R. Nocerino, “L’informativa prefettizia non pone dubbi di legittimità costituzionale. Note ad una recente sentenza del Tar Campania di Napoli”, consultabile all’indirizzo http://www.unicamente.online/linformativa-prefettizia-non-pone-dubbi-di-legittimita-costituzionale/

[2] Disposizioni fondanti il potere prefettizio di adottare misure interdittive antimafia (cd. “informazione antimafia”)

[3] Corte EDU del 23 febbraio 2017 in causa “De Tomaso/ Italia”.

[4] Per interessanti riferimenti ricostruttivi sui cd. “protocolli di legalità” e sui cd. “patti di integrità”,  cfr., recentemente,  Cons. Stato, sez. V, 05/02/2018, n. 722. In dottrina, cfr. C. Cravero. Protocolli di legalità o Patti di Integrità: la compatibilità con il diritto UE della sanzione di esclusione automatica dell’operatore economico inadempiente, in Giurisprudenza italiana, 2016, 6, pp. 1459-1468.

[5] Corte di Giustizia, sez. X, 22 ottobre 2015, in C-425/14.

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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L’allocazione del rischio nel PPPC

Una questione (anche) di contabilità pubblica.

 

1. Il Partenariato pubblico – privato contrattuale nel d.lgs. 50/2016

 Secondo la definizione introdotta dall’art. 3 co. 1 lett. eee) del D.lgs. 50/2016 (cd. “Codice dei contratti pubblici”) il “contratto di partenariato pubblico privato” è “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore”.  Al pari del previgente codice dei contratti[1], che pure conteneva una definizione – sia pure di natura riassuntiva  – del partenariato pubblico-privato[2], dunque, il d.lgs. 50/2016 si preoccupa, anzitutto, di descrivere in cosa consista un PPP. Differentemente dal vecchio codice dei contratti, tuttavia, la disciplina oggi in vigore i) per un verso si riferisce chiaramente ai soli PPPC (ossia i partenariati pubblico-privati “contrattuali”) e non anche ai PPPI (id est i partenariati pubblico – privati “istituzionali”) all’atto in cui espunge ogni riferimento, per esempio, alla società mista (che, infatti, è espressione di PPPI[3]); ii) per altro verso, detta una disciplina generale e di principio applicabile ad ogni ipotesi di PPPC[4]. Con ciò, quindi, il legislatore delegato dà piena attuazione alla delega ricevuta in merito dal Parlamento[5].

2. L’allocazione del rischio del PPPC

Fin qui, l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza ha avuto modo di concentrarsi, prettamente, sulla nozione e sulla disciplina “codicistica” (del codice dei contratti pubblici, cioè) dei PPPC. I risultati di un tale approfondimento neppure sono sinteticamente riassumibili in questa sede, attesane la rilevanza quantitativa e qualitativa. Per converso, poco indagata è la correlazione/interferenza tra la disciplina (del d.lgs. 50/2016) e le disposizioni di contabilità pubblica, sebbene sia pacifico – in quanto normativamente previsto[6] sia dal vecchio codice dei contratti che dal nuovo – che, in tema di PPPC, si ponga uno specifico e determinante tema di rispetto dei vincoli di finanza pubblica. Anzi, la ricaduta delle operazioni di PPPC sulla finanza pubblica finisce di essere sottointesa nel quadro della disciplina del nuovo codice dei contratti, nella quale ultima, infatti, una tale relazione è resa scoperta giusta la locuzione  “per i soli profili di tutela della finanza pubblica”  (così, il citato art. 3 co. 1 lett. eee) d.lgs. 163/2006). Peraltro, un tale delicatissimo e complesso tema è ridondato spesso in problema pratico specie per le Amministrazioni Locali, le quali hanno dovuto (e talora voluto) cimentarsi con operazioni di contabilizzazione delle operazioni di PPPC non sempre chiare e non sempre trasparenti. Non sorprende, dunque, che un’importante portata chiarificatrice delle implicazioni contabili del PPPC si debba alla giurisprudenza della Corte dei Conti nello svolgimento delle funzioni di controllo. A ben considerare, l’interferenza dei contratti di PPP stipulati dalle PP. AA. sulla contabilità pubblica, e conseguentemente il riflesso di essa sui controlli della Corte dei Conti[7], si coglie sotto duplice, concorrente, profilo: a) nel senso che si pone [e si è posta, in concreto] la esigenza di verificare se l’operazione di PPP integri o meno “indebitamento” agli effetti del cd. Regolamento SEC 2010; b) nel senso, inoltre, di verificare se l’allocazione del rischio del PPP sia, in ogni caso, tale da implicare un indebitamento per la P.A. contraente, indipendentemente dalla qualificazione del PPP come indebitamento secondo il Regolamento SEC 2010. In tutti i PPPC, infatti, la questione centrale è proprio quella inerente la cd. “allocazione del rischio”. Si consideri, sul punto, che, secondo il d.lgs. 50/2016, i rischi implicati dal PPPC sono rappresentati da:

I)rischio di costruzione” ex art. 3 co. 1 lett. a), d) ed e)lgs. 50/2016, normalmente legato alla consegna dell’opera, ai tempi, ai difetti e/o inconvenienti costruttivi e/o tecnici;

II) “rischio di disponibilità” ex art. 3 co. 1 lett. bbb)lgs. 50/2016 legato all’idoneità del concessionario di erogare le prestazioni dedotte nella convenzione;

III) “rischio di domanda” ex art. 3 co. 1 lett. ccc) d.lgs. 50/2016 legato alla variazione dei volumi della domanda di servizio, all’assenza di utenza del servizio , alla variazione dei flussi di cassa.

In questo panorama concettuale, emerge, con buona approssimazione, che l’operazione di PPPC costituisce per l’Ente stipulante indebitamento se ed in quanto, in modo netto e/o stringente, uno dei rischi di cui sopra ricada sul medesimo Ente. Accanto a tale ultima ipotesi ricostruttiva che vuole si verifichi in concreto l’allocazione del rischio dell’opera/servizio onde si possa parlare o meno di “indebitamento” della P.A., esiste, inoltre, una presunzione (assoluta) ex lege. In base a questa, più precisamente, implica sempre indebitamento per l’Ente stipulante la “locazione finanziaria di opera pubblica”[8] [9]. Un presunzione di questo tenore – in ragione del suo carattere radicale, riconoscibile, si ripete, nel fatto che essa completamente prescinde dall’allocazione in concreto del rischio a carico della P.A. – non ha mancato di suscitare perplessità[10]. Non solo, infatti, la qualificazione normativa del leasing immobiliare pubblico quale “debito” importa una non congrua redazione del conto consolidato delle Amministrazioni pubbliche; ma, a ben considerare, essa determina pure una sostanziale variazione dei parametri del debito pubblico e dell’indebitamento netto, stante, rispettivamente, l’incremento delle passività e la variazione di costi per consumi intermedi agli effetti delle pertinenti registrazioni nel conto economico consolidato delle PP. AA. Da ultimo, si osserva correttamente come la qualificazione normativa qui in discorso produca l’effetto (perplesso) di precludere l’accesso alla locazione immobiliare finanziaria – e, conseguentemente, alla realizzabilità di opere infrastrutturali – a quegli gli Enti Locali che, nell’anno precedente, non abbiano rispettato il saldo di finanza pubblica non negativo (ex art. 1 co. 475 L. 232/2016): e ciò pur quando tali Enti, in concreto, non sopportino alcuno dei “rischi”  sopra indicati.

3. Lo schema di contratto standard del MEF – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato

Dunque, nei PPPC – ma, in genere, in ogni PPP – la questione della corretta “allocazione del rischio” è centrale. Poiché, peraltro, in base al richiamato art. 3 co. 1 lett. eee), è il contratto di PPP il luogo elettivo di determinazione delle “modalità” di assunzione del rischio (a carico delle Parti), si comprende come risulti parimenti delicata e centrale la definizione di una “struttura negoziale” del rapporto concessorio. Ci si trova, anzi, al cospetto di un vero e proprio strumento di “governo del rischio”. In un contesto normativo definiente la disciplina del PPPC, nel quale coesistono dati fra loro, almeno  apparentemente, contraddittori – ossia, da un lato, le affermazioni normative sulla essenzialità del tema dell’allocazione del rischio e del contratto quale sede di determinazione delle modalità di assunzione dello stesso rischio; e, dall’altro, il silenzio del legislatore sui contenuti minimi degli schemi contrattuali di PPP – merita senz’altro di essere segnalata la recente iniziativa del Gruppo di Lavoro interistituzionale istituito, con determinazione del Ragioniere Generale dello Stato dell’08.08.2013, presso il ministero dell’Economia e delle Finanze. I lavori del Gruppo si sono tradotti, nel dettaglio, nella elaborazione di uno schema di “contratto standard di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche in Partenariato Pubblico Privato”, che si propone di integrare una “Guida alle Pubbliche Amministrazioni per la redazione di un Contratto di Concessione di Progettazione, Costruzione e Gestione di Opere Pubbliche in Partenariato Pubblico Privato[11] . Si tratta di documento che, in linea con le più recenti esperienze di soft law in tema di contrattualistica pubblica, è stato avviato ad una consultazione pubblica – aperta fino al prossimo 20 ottobre 2018 – attraverso cui, chiunque intenda farlo, potrà svolgere osservazioni e profondere contributi purché pertinenti all’articolato posto in consultazione. Nel documento in questione – che però è strutturalmente limitato ad ipotesi di una “operazione di Partenariato Pubblico Privato (PPP) nella quale a fronte delle prestazioni rese dal Concessionario, l’Amministrazione concedente paga un canone di disponibilità dell’opera. Un canone per eventuali servizi accessori e, ove previsto dal bando, un contributo pubblico a titolo di prezzo dei lavori realizzati” (cfr. la relazione illustrativa allo schema di contratto standard, p. 1[12]) – si prende atto, conclusivamente, di due capisaldi dell’intero sistema del PPPC e cioè:

a) la impellenza di “codificare correttamente l’allocazione dei rischi nel contratto” di PPP (cfr. p. 3 della relazione) attraverso la predisposizione di “clausole chiare ed inequivocabili” (p. 1 della relazione);

b) la diretta ricaduta dell’allocazione del rischio sul rispetto dei vincoli di finanza pubblica cui è tenuto l’Ente stipulante il PPPC, posto che, da tale parametro, immediatamente discende la possibilità di contabilizzare “off-balance sheet” secondo le pertinenti indicazioni Eurostat (pag. 2 della relazione).

4. Conclusioni.

Il PPPC costituisce, senza dubbio, un istituto chiave – nell’attuale congiuntura economica connotata da penuria di risorse e mezzi in cui versa il settore della pubblica amministrazione – per incentivare la realizzazione di infrastrutture. L’obiettivo perseguito dal legislatore del codice dei contratti va proprio in questa direzione, allorché amplia lo spettro delle figure sussumibili nel quadro generale del PPPC, dettandone, più articolatamente, la disciplina. Il rispetto dei vincoli di finanza pubblica, a sua volta, costituisce, come si è visto, l’inderogabile controlimite di ricorso a questa straordinaria manifestazione di sussidiarietà orizzontale. La concorrenza di istanze diverse, ma coessenziali, nella dinamica del PPPC – della quale si è sinteticamente detto – dovrebbe, senza dubbio, suggerire un intervento normativo che definisca o chiarisca, in maniera integrata,  forme, modi e termini di una relazione tra finanza pubblica e PPPC, appunto, che pienamente si inscriva nel perimetro della legalità finanziaria. L’auspicio, dunque, va forse nella direzione un corpus di disposizioni, snello, specifico ed unico che riguardi sinergicamente entrambi i profili della contrattualistica e della contabilità pubblica. Per quanto limitato in ordine a contenuti e finalità, non residua dubbio che   la recente esperienza del contratto standard – di cui si è detto al paragrafo 3 – correttamente valorizzi il dato centrale di tutto il discorso sul PPPC, ossia l’identificazione del rischio, la sua allocazione e, ancora, la sua assunzione ad opera delle parti. Con ciò, quell’esperienza, pare giustamente cogliere un anelito alla semplificazione, condiviso a più riprese  dagli operatori economici e dalle Pubbliche Amministrazioni.

[1]  Decreto legislativo – 12/04/2006, n.163 in Gazzetta Uff. 02/05/2006, n.100.

[2] Ai sensi dell’art. 3 co. 15 ter del medesimo d.lgs. 163/2006, infatti, “i contratti di partenariato pubblico privato” sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria ,il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi”.

[3] R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, 2018, p. 2114 e ss.

[4] Cfr. artt. 180 a 182 del d.lgs. 50/2016. Una tale disciplina, per converso, mancava nel d.lgs. 163/2006.

[5] Ai sensi dell’art. 1 lett. ss) della Legge delega 11/2016, infatti, figura tra i principi e criteri specifici assegnati al legislatore delegato il seguente: “razionalizzazione ed estensione delle forme di partenariato pubblico privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, incentivandone l’utilizzo anche attraverso il ricorso a strumenti di carattere finanziario innovativi e specifici ed il supporto tecnico alle stazioni appaltanti, garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti”.

[6] In termini, sostanzialmente, omologhi, infatti: a) secondo il previgente art. 3 co. 15 – ter d.lgs. 163/2006, “Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat; b) secondo il vigente art. 3 co. 1 lett. eee), Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano, per i soli profili di tutela della finanza pubblica, i contenuti delle decisioni Eurostat”.

[7] Cfr. AA. VV., I controlli della Corte dei Conti sugli Enti Territoriali e gli altri Enti Pubblici, Ravenna, 2018, pp. 91 e ss.

[8] Così, si ricava dall’art. 2 co. 17 della L. 350/2013 alla stregua del paragrafo 3.25 del principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria.

[9] Sulla corretta contabilizzazione della locazione finanziaria immobiliare costituisce punto di riferimento, ancora oggi, l’orientamento di C. Conti, Sez. Autonomie, del. 15/QMIG del 23.06.2017.

[10] Per la ricostruzioni delle quali cfr. amplius il lavoro citato in nota 7.

[11] Il testo del contratto, della relazione illustrativa di accompagnamento e in genere di ogni altro documento pertinente, è accessibile al seguente link: http://www.mef.gov.it/focus/article_0035.html

[12] Disponibile al seguente link: http://www.mef.gov.it/documentiallegati/2018/RELAZIONE_ILLUSTRATIVA_24_settembre_2018-CP.pdf

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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La vigilanza sui contratti passivi dell’Amministrazione Pubblica

Per il Consiglio di Stato compete ad ANAC (anche) il controllo sui contratti passivi

 

1. La vigilanza ANAC sui contratti pubblici.

Il c.d. Codice dei Contratti Pubblici[1] intesta all’Autorità Nazionale Anticorruzione (d’ora in poi ANAC) un generale potere di vigilanza e di controllo sui contratti pubblici (art. 213 co.1[2]), descrivendone [art. 213 co. 3[3]; in particolare, cfr. lett. a), b), c), e), f), g)] le modalità di manifestazione ed estrinsecazione.

Un tale potere di controllo e di vigilanza è esteso anche ai contratti pubbliciaventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, quale che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”. È quest’ultimo, segnatamente, l’importante avviso recentemente espresso dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato[4] in relazione ad quesito ad essa sottoposto da ANAC[5].

2. La vicenda in fatto.

In adesione alle osservazioni svolte dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato, dunque, ANAC potrà inviare all’Agenzia delle Dogane una “comunicazione di risultanze istruttorie” (CRI) volta a contestarle la (presunta) violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità ed economicità.

Ciò perché la vicenda concreta da cui muove la richiesta di parere ANAC – richiesta preordinata ad ottenere l’esegesi del Supremo Consesso circa la corretta perimetrazione dei propri poteri di vigilanza – scaturisce proprio dall’acquisto “a trattativa privata”, operato dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, del complesso immobiliare sito in Roma di via Carucci, 71.

3. La questione giuridica sottesa alla richiesta di parere.

L’ANAC “interroga” la Commissione Speciale del Consiglio di Stato al fine di conoscere se i poteri di vigilanza ad essa intestati (si è detto, ex art. 213 cit.) si estendano o meno ai contratti pubblici cd. passivi delle Amministrazioni Pubbliche, quali appunto sono quelli “aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, quale che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”.

Si tratta, come è evidente, di conoscere dell’esistenza della precondizione giuridica affinché – correttamente – ANAC possa esercitare un potere di controllo/vigilanza rispetto alla vicenda acquisitiva posta in essere dalla Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.

Non meno evidente, peraltro, è che la risposta al quesito dipende, a sua volta, dalla possibilità o meno di annoverare i “contratti passivi” in questione nell’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 4 del Codice dei Contratti[6], disciplinante i “principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi”.

Lo schema logico della questione sollevata da ANAC può essere sviluppato come segue:

i) SE un contratto della Pubblica Amministrazione avente “ad oggetto l’acquisto o la locazione, quale che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni” ricade nell’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 4 del codice dei contratti;

ii) ALLORA, e soltanto allora, esso contratto ed il suo affidamento, può dirsi assoggettato ai poteri di vigilanza e controllo dell’ANAC ai sensi dell’art. 213 co. 1 e co. 3 lett. a) del codice stesso.

Il dubbio nutrito da ANAC, peraltro, si lega – come spesso accade – ad un perplesso intervento del legislatore, il quale, infatti, con il d.lgs. 56/2017[7] (cd. Correttivo), ha (parzialmente) modificato l’originario testo dell’art. 4 del codice dei contratti.

Tale dubbio ermeneutico, peraltro, meglio sarà compreso attraverso la tabella comparativa dei testi (originario e novellato) dell’art. 4 d.lgs. 56/2016.

 

 

 

 

 

Testo art. 4 d.lgs. 50/2016 in G.U.

 

 

L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita’, efficacia, imparzialita’, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalita’, pubblicita’, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica

 

 

 

 

Testo art. 4 d.lgs. 50/2016, come modificato dall’articolo 5, comma 1, del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita’, efficacia, imparzialita’, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalita’ , pubblicita’, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica

 

In sintesi, l’ANAC ha richiesto al Consiglio di Stato di chiarire se la novella introdotta dal correttivo al codice degli appalti – materializzatasi nell’interposizione delle parole “contratti attivi” – equivalesse ad affermare che il legislatore ha espressamente escluso dall’ambito di applicazione dell’art. 4 cit. i “contratti passivi” – come quello di acquisto dell’immobile ad opera dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli –  con una conseguente ricaduta, in termini di relativa restrizione, sui poteri di vigilanza e controllo ANAC.

Questi ultimi, in sintesi, ove la novella del correttivo fosse da leggersi nel senso di escludere “i contratti passivi” dall’ambito oggettivo dell’art. 4 d.lgs. 50/2016, non potrebbero appuntarsi su tali vicende acquisitive.

4. Il parere del Consiglio di Stato.

Con il parere in considerazione, la Commissione Speciale del Consiglio di Stato supera l’opzione ermeneutica restrittiva astrattamente suggerita dal nuovo testo dell’art. 4 del codice dei contratti, concludendo nel senso che:

a) anche i contratti passivi sono assoggettati ai principi che reggono l’affidamento dei contratti esclusi posti dall’art. 4 del codice;

b) i poteri di vigilanza e controllo intestati ad ANAC – ex art. 213 co. 1 e 3 lett. a) codice dei contratti – si estendono, in conseguenza, anche ai contratti passivi.

A fondamento delle conclusioni appena sintetizzate (su cui, funditus, cfr. successivamente sub §5), il Consiglio di Stato pone una serie di argomentazioni, frutto, sotto il profilo metodologico, del sapiente utilizzo di alcuni de principali “utensili” ermeneutici a disposizione dell’interprete giuridico.

Di seguito, le “chiavi interpretative” utilizzate:

i) la chiave storico-comparativa, attraverso cui il Consiglio di Stato dimostra che il testo degli artt. 19[8] (co. 1 lett. a) e 27[9] (co. 1, in particolare) del D.lgs. 163/2006 (ossia il previgente Codice dei Contratti) è sostanzialmente omologo, rispettivamente, a quello degli artt. 17 co. 1 lett. a) e 4 d.lgs. 50/2016 (id est, il nuovo Codice dei Contratti). L’assenza di “significativa divergenza” tra disciplina attuale e previgente, rende, nella prospettiva del Supremo Consesso, pienamente mutuabili, agli effetti della interpretazione del combinato disposto degli artt. 17 co. 1 lett. a) e 4 d.lgs. 50/2016, gli esiti ermeneutici cui è pervenuta la giurisprudenza comunitaria e quella amministrativa nazionale in relazione alla previgente disciplina. Ne deriva l’insussistenza di ragioni che “giustifichino approdi interpretativi differenti” nel momento in cui si va ad interpretare la disciplina dei contratti esclusi oggi in vigore;

ii) la chiave extra-sistemica ovvero quella che evoca il confronto tra le disposizioni del d.lgs. 50/2016 ed altri “blocchi normativi” che, per diversi aspetti, del primo sono complementari[10];

iii) la chiave intra-sistemica (o sistematica in senso stretto), ossia quella che si traduce nella lettura sistematica, appunto, delle distinte, pertinenti, disposizioni d.lgs. 50/2016;

iv) ancora, la chiave dell’interpretazione “euro-unitariamente orientata”, giusta il riferimento alle direttive “appalti e concessioni” che il codice recepisce.

4.1. L’esito interpretativo che ne deriva – avverte il Consiglio di Stato – sta, anzitutto, nell’aver chiara e preliminare la distinzione che passa tra contratti “estranei” al codice ed i contratti (tecnicamente) “esclusi” (“in tutto” o “in parte”): i primi (“estranei”) non risultano in alcun modo “considerati” dal d.lgs. 50/2016; i secondi (“esclusi”), invece, sono – per volontà dello stesso d.lgs. 50/2016 – tali perché (per diverse ragioni) fuoriescono dalla disciplina generale del Codice, ma, in ogni caso, dal Codice stesso sono comunque “considerati”.

La differenza è essenziale, perché i cd. contratti esclusi (si ripete, parzialmente ovvero totalmente dall’ambito oggettivo di applicazione del d.lgs. 50/2016), sono, in ogni caso, disciplinati dal Codice dei Contratti, almeno nel senso che il loro affidamento soggiace ai principi dettati dall’art. 4 del codice dei contratti (ossia, come detto, ai principi di economicità, di efficacia, di imparzialità, di parità di trattamento, di trasparenza, di proporzionalità, di pubblicità, di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica).

Posta una tale preliminare distinzione, ad avviso del Consiglio di Stato, i contratti passivi in esame sono da considerarsi, propriamente, contratti “esclusi” (e non “estranei” o “esentati”), in quanto riguardati, come tali, dall’art. 17 co. 1 lett. a) del d.lgs. 50/2016.

Sono viceversa “esentati” (almeno nella versione originaria del d.lgs. 50/2016) i contratti attivi di alienazione e di locazione nei quali l’amministrazione pubblica assuma la qualità di venditrice ovvero di locatrice: tale tipologia di contratti, infatti, non forma oggetto di alcuna considerazione nello spettro delle direttive 2014/24/UE, 2014/25/UE, 2014/23/UE (ed è perciò che sono “esentati”), ragione per la quale, lo si è detto, “ne è conseguita la loro totale estraneità anche alle previsioni originarie del d.lgs. n. 50/2016” (estraneità, per così dire, normativa, ma non giurisprudenziale).

5. Le conclusioni del Supremo Consesso…e di chi scrive.

Ricondotto ad unità, per via esegetica, un sistema normativo così complesso, il Consiglio di Stato perviene alle seguenti conclusioni:

a) il potere di vigilanza intestato ad ANAC, secondo la previsione dell’art. 213 co. 1 e 3 lett. a) codice dei contratti, si estende ai cd. contratti passivi dell’Amministrazione perché, in quanto contratti esclusi ex art. 17 co. 1 lett. a) d.lgs. 50/2016, essi sono assoggettati alla previsione dell’art. 4 del Codice dei contratti (al quale in parte qua si riconnette, appunto, il richiamato art. 213 co. 3 lett. a) d.lgs. 50/2016);

b) il vero significato della novella all’art. 4 del. D.lgs. 50/2016 (ad opera del cd. “correttivo”; segnatamente, cfr. articolo 5, comma 1, del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) va ricondotto, piuttosto, ad un “ampliamento” della portata applicativa dell’art. 4 del codice dei contratti. In ragione di tale novella, infatti, contratti originariamente “esentati” (come quelli attivi) dalla disciplina codicistica vi sono oggi, per converso ed ex lege, assoggettati espressamente. Con ciò, dunque, il legislatore si muove nella linea auspicata dal medesimo Consiglio di Stato (cfr. pareri nn. 855 dell’1 aprile 2016 e 782 del 30 marzo 2017)  affinché il codice degli appalti divenisse un più organico codice dei contratti pubblici.

Ancora una volta – questo l’avviso di chi scrive – si deve rendere al Consiglio di Stato l’indubbio merito di aver chiarito, come visto non senza seri sforzi, uno spaccato assai complesso dell’iniziativa contrattuale delle pubbliche amministrazioni, dissipando quella zona grigia che un intervento normativo, pervero poco brillante per tecnica redazionale usata, aveva contribuito ad alimentare. Ne esce demarcato un percorso applicativo che, si badi, non riguarda soltanto la definizione dei poteri dell’ANAC. È qui in discussione, infatti, pure l’operato di migliaia di dirigenti e funzionari pubblici che, quotidianamente, sono esposti a responsabilità di ogni tipo (penali, contabili e disciplinari) nell’adozione di atti/provvedimenti così come nella gestione di beni pubblici non sempre – o quasi mai – aiutati da regole chiare e precise. Sullo sfondo della complessità (del quadro normativo, in questo caso), del resto, si annidano fenomeni di malaffare, corruttela di ogni forma[11] e, in generale, di malpracticies che riguardano anche i contratti attivi/passivi dell’Amministrazione pubblica: un chiarimento, quello del Consiglio di Stato, allora doveroso ed utile non solo per l’ANAC ma per tutto il sistema Paese.

 

[1] D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (in Suppl. Ordinario 10 alla Gazz. Uff., 19 aprile 2016, n. 91).

[2] Ai sensi dell’art. 213 co. 1 d.lgs. 50/2016, infatti, la vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attivita’ di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal presente codice, all’Autorita’ nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all’articolo 19 del decreto legge 24 giugno 2014, n.90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, che agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalita’ e corruzione”.

[3] Secondo cui “Nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’Autorita’: a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera f-bis), della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonche’ sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice; b) vigila affinche’ sia garantita l’economicita’ dell’esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario; c) segnala al Governo e al Parlamento, con apposito atto, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore; d) formula al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore;  e) predispone e invia al Governo e al Parlamento la relazione prevista dall’articolo 1, comma 2, della legge 6 novembre 2012, n. 190, come modificato dall’articolo 19, comma 5-ter, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, annuale sull’attivita’ svolta evidenziando le disfunzioni riscontrate nell’esercizio delle proprie funzioni; f) vigila sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori ed esercita i correlati poteri sanzionatori; g) vigila sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie ed opera un controllo sulla corretta applicazione della specifica disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile di cui all’articolo 163 del presente codice; h) per affidamenti di particolare interesse, svolge attivita’ di vigilanza collaborativa attuata previa stipula di protocolli di intesa con le stazioni appaltanti richiedenti, finalizzata a supportare le medesime nella predisposizione degli atti e nell’attivita’ di gestione dell’intera procedura di gara. h-bis) al fine di favorire l’economicita’ dei contratti pubblici e la trasparenza delle condizioni di acquisto, provvede con apposite linee guida, fatte salve le normative di settore, all’elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di riferimento di beni e servizi, avvalendosi a tal fine, sulla base di apposite convenzioni, del supporto dell’ISTAT e degli altri enti del Sistema statistico nazionale, alle condizioni di maggiore efficienza, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione, avvalendosi eventualmente anche delle informazioni contenute nelle banche dati esistenti presso altre Amministrazioni pubbliche e altri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici

[4] Consiglio di Stato, Commissione Speciale, parere n. 1241/2018 reso all’esito dell’Adunanza dell’11 aprile 2018 e spedito il 10.05.2018, reperibile al seguente indirizzohttps://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/Approfondimenti/ContrattidellaPubblicaamministrazione/Acquistoolocazionediimmobili/ConsigliodiStato10maggio2018n.1241/index.html

[5] In virtù della richiesta di parere prot. uscita n. 16631 del 21.02.2018.

[6] Alla cui stregua “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita’, efficacia, imparzialita’, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalita’ , pubblicita’, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

[7] Decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56 (in Suppl. Ordinario 22 alla Gazz. Uff., 5 maggio 2017, n. 103). – Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

[8] Secondo cui: “1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici: a) aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; tuttavia, i contratti di servizi finanziari conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione rientrano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del presente codice”.

[9] Alla cui stregua “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto. L’affidamento dei contratti di finanziamento, comunque stipulati, dai concessionari di lavori pubblici che sono amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori avviene nel rispetto dei principi di cui al presente comma e deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti”

[10] R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e reg. attuativo n. 827/24; nonché L. 15.07.2011, n. 111 di conversione in legge del D.L. n. 98/2011

[11] Il discorso ovviamente è generale e prescinde completamente dalla vicenda descritta supra, cfr. §2, la quale, anzi, espressamente non viene in considerazione.

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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Festa della Repubblica

Il monito del Presidente della Repubblica al rispetto delle Istituzioni

 

Ad immediato ridosso della Festa della Repubblica, la vita delle Istituzioni italiane ha conosciuto alcuni “fatti nuovi”. Gli analisti ci confermano l’assenza, nella storia repubblicana, di precedenti ad essi in qualche modo paragonabili o assimilabili.  Senza alcuna pretesa axiologica[1], e, dunque, senza nessuna pretesa di qualificarli come veri/falsi o giusti/sbagliati, ci limitiamo a registrarli.

1. Innanzitutto, è accaduto, per la prima volta, che la futura azione di un Governo – prima in pectore e, poi, effettivamente nominato dal Presidente della Repubblica –  risulti retta da un “contratto”. Sia chiaro, anche per il passato i programmi dei Governi nominandi costituivano l’esito di “intese” ed “accordi” fra le forze politiche e partitiche, specie quando il risultato della competizione elettorale non avesse, con la doverosa nettezza, decretato la vittoria di un/una partito/coalizione di partiti. Il “contratto” di governo – sia non meno chiaro – non ha alcun valore giuridico, né tra le parti né verso terzi. Non è in alcun modo giustiziabile. Il passaggio “semantico”, tuttavia, dai  classici “accordi/intese” al “contratto” disvela un significato politico di forte impatto “evocativo”[2]. Si utilizzerebbe, in sintesi, uno strumento atto a cristallizzare semel pro semper ciò che si andrà a fare, onde ciascun contraente dovrà dirsi avvertito della responsabilità politica che, con la sua “stipula”, assume. Si tratta, insomma, di qualcosa che ha bensì ascendenze nel fortunato (sotto il profilo elettorale) contratto con gli italiani di berlusconiana memoria; ma che, allo stesso, tempo non vi è sovrapponibile. Ciò perché, tra l’altro, solo nel primo caso (e non nel secondo), l’altro contraente non accetta gli impegni unilateralmente assunti dall’uno (come accadde nel “contratto con gli Italiani”); ancora, l’altra parte (in questo caso, il movimento pentastellato ovvero la Lega) non risulta “soggettivamente complessa” (gli “italiani”, appunto), essendo tale parte, per contro, una e ben determinata.

2. Un ulteriore fatto, degno di notazione, va individuato nel diniego espresso dal Presidente della Repubblica alla nomina a Ministro dell’Economia e Finanze del Prof. Paolo Savona. Qui il tratto di novità non sta tanto nella circostanza che il Presidente della Repubblica abbia rifiutato la proposta di nomina formulata dal Presidente del Consiglio incaricato. Un potere siffatto trova ampia legittimazione nell’art. 92 co. 2 Cost. e la storia delle Istituzioni Repubblicane ci consegna diversi episodi in cui il Capo dello Stato ha esercitato il potere de quo. Il tema, invece, sarà piuttosto interrogarsi se le motivazioni addotte a fondamento del diniego[3] debordino o meno dal perimetro costituzionale in cui legittimamente un tale diniego possa darsi. La questione in esame, che ormai è politicamente recessiva in ragione della costituzione e del giuramento del Governo Conte (bis), alimenterà – vi è da giurarci – la discussione in seno alla dottrina costituzionalistica, sebbene la grandissima parte di essa – ci pare – sia dell’avviso che, anche nello specifico, il rispetto della Carta Costituzionale vada considerato pacifico.

3. La nostra storia Repubblicana ricorda complessivamente quattro casi[4] in cui il Presidente della Repubblica è stato “minacciato di” ovvero “assoggettato a” messa in stato di accusa. Mai, peraltro, si è addivenuti ad una pronunzia del Giudice costituzionale sul punto. Quello che di nuovo riscontriamo, nelle recenti vicende istituzionali e politiche, è che, per la prima volta, l’impeachment è questione che nasce e muore nel giro di un paio di giorni e che si sviluppa, nel brevissimo lasso temporale di sua pseudo-esistenza, completamente fuori dal Parlamento, anzi si consuma nelle Piazze. Ciò dimostra, almeno, come  il proclama di messa in stato d’accusa non sia stato alimentato da quella profonda e propedeutica riflessione che la prassi costituzionale ci ha sempre dimostrato, configurandosi, piuttosto, come espressione dell’emotività del momento.

4. Gli accadimenti sopra descritti – senz’altro incidenti sul piano del garbo che informa le relazioni istituzionali – si verificano, come detto, a ridosso della Festa della Repubblica, caricandola di un significato simbolico che è bene sottolineare in quanto misura della maturità e della capacità di tenuta delle stesse Istituzioni Repubblicane. A ricordarci tale vero significato è proprio il Capo dello Stato[5]. La Festa della Repubblica, che si celebra nel giorno (il 2 giugno) in cui  ebbe a svolgersi il referendum istituzionale del 1946, è infatti l’occasione “di una rinnovata condivisione dei principi e degli ideali repubblicani”; il momento in cui si “rinnovano i valori di libertà, democrazia e solidarietà cui si ispira la Repubblica”; il giorno in cui si ribadisce “a vecchie e nuove generazioni il significato di essere parte di una comunità”; l’evento atto a rammentare che “tensioni e prove trovano nel quadro delle istituzioni repubblicane piena possibilità di espressione e composizione, in una nazione unita e solidale”; la circostanza che ci invita a rinnovare l’impegno civile volto ad arrestare “con fermezza ogni rischio di regressione civile in questa nostra Italia e in questa nostra Europa, affermando un costume di reciproco rispetto, mettendo a frutto le grandi risorse di generosità e dinamismo dei nostri concittadini”. L’invito del Presidente della Repubblica va pienamente sottoscritto. Esso, in prospettiva marcatamente giuridica, si completa considerando che la Festa della Repubblica integra l’occasione di sperimentare e fortificare anche gli irrinunciabili valori di unità giuridica ed economica della Repubblica: valori che, ove più spesso tenuti a mente, senz’altro riporterebbero le dinamiche politiche-istituzionali nell’alveo del garbo che l’essere parte di comunità impone a tutti.

Avv. Raimondo Nocerino

[1] L’axiologia, nella prospettiva qui predicata (L. Capozzi, Temporalità e Norma, Napoli, 2000; Id., Le ek-stàsi del fare, Napoli, Vol. I, 1997), indica il sistema dei valori.

[2] F. Pinto, Politica e contratti: una anomalia italiana, in www.Federalismi.it, n. 11/2018.

[3] Cfr. La “dichiarazione del Presidente della Repubblica Sergio Mattarella al termine del colloquio con il professor Giuseppe Conte” del 27.05.2018, reperibile al seguente link:  http://www.quirinale.it/elementi/Continua.aspx?tipo=Discorso&key=833.

[4] http://www.repubblica.it/politica/2018/05/28/news/impeachment_i_precedenti_di_leone_e_cossiga-197545821/?refresh_ce

[5] Cfr. il “Messaggio del Presidente Mattarella ai Prefetti in occasione della ricorrenza della Festa della Repubblica” dell’01.06.2018, reperibile al seguenti link http://www.quirinale.it/elementi/Continua.aspx?tipo=Comunicato&key=3929

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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I Criteri Ambientali Minimi (CAM)

Green Procurement (GPP): appalti pubblici e sostenibilità ambientale

 

  1. La disciplina degli appalti e delle concessioni pubblici nel prisma della sostenibilità ambientale.

È ormai da tempo che le politiche e le strategie dell’Ue sono volte ad incoraggiare un uso più sostenibile delle risorse naturali ed un cambiamento degli stessi comportamenti umani. Si tratta di precondizioni per il perseguimento, ad un tempo, di una produzione e di consumi sostenibili. Certamente non è questa la sede per ripercorrere, neppure succintamente, le tappe della “rivoluzione verde” che ha ispirato la elaborazione di tali politiche pubbliche. Qui, per lo sviluppo del contributo, sarà sufficiente ricordare che il cd. Green public procurement (GPP) è al centro delle politiche pubbliche che perseguono la sostenibilità ambientale. In particolare, Europa 2020 – la strategia dell’Ue per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva – individua gli appalti pubblici verdi (il GPP, appunto) come una delle misure della crescita economica permeata dal valore della sostenibilità ambientale. Per GPP, dunque, si intende, complessivamente, l’approccio in base al quale le Amministrazioni Pubbliche integrano i criteri ambientali in tutte le fasi del processo di acquisto, incoraggiando la diffusione di tecnologie ambientali e lo sviluppo di prodotti validi sotto il profilo ambientale, attraverso la ricerca e la scelta dei risultati e delle soluzioni che hanno il minore impatto possibile sull’ambiente lungo l’intero ciclo di vita[1]. Nella cornice di principio appena descritta, si inserisce il “Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione“, strumento disciplinato dall’art. 1 co. 1126, 1127 e 1128 della L. 296/2006 ed oggetto di adozione, giusta decreto interministeriale del 11 aprile 2008[2], nonché di successivo aggiornamento in virtù del decreto del 10 aprile 2013[3].

Il Piano di Azione:

i) prevede (art. 1 co. 1126 cit.) l’adozione di misure volte all’integrazione delle esigenze di sostenibilità ambientale nelle procedure di acquisto di beni e servizi delle amministrazioni competenti, sulla base dei seguenti criteri: a) riduzione dell’uso delle risorse naturali; b) sostituzione delle fonti energetiche non rinnovabili con fonti rinnovabili; c) riduzione della produzione di rifiuti; d) riduzione delle emissioni inquinanti; e) riduzione dei rischi ambientali;

ii) indica (art. 1 co. 1127 cit.) gli obiettivi di sostenibilità ambientale da raggiungere per gli acquisti nelle seguenti categorie merceologiche: f) arredi; g) materiali da costruzione; h) manutenzione delle strade; i) gestione del verde pubblico; l) illuminazione e riscaldamento; m) elettronica; n) tessile; o) cancelleria; p) ristorazione; q) materiali per l’igiene; r) trasporti;

iii) è presidiato (art. 1 co. 1128), quanto al suo progressivo monitoraggio, da un Comitato composto dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, dal Ministro dell’economia e delle finanze, dal Ministro dello sviluppo economico nonché dai presidenti delle regioni interessate.

 

  1. I CAM: struttura, tipologia e funzione.

È dunque inveterato, nelle elaborazione delle politiche pubbliche di livello unionale e nazionale, il convincimento fermo che gli appalti pubblici si inseriscano nel virtuoso circuito nella green economy come strumento di politica ambientale. Il che, come è ovvio, rifluisce sulla disciplina degli appalti e delle concessioni pubbliche, destinata infatti ad essere non più soltanto considerata sotto la prospettiva della concorrenza nel mercato e per il mercato, ma, appunto, come strumento delle stesse politiche pubbliche[4].

Uno dei tasselli[5] attraverso cui si  attualizza la funzionalizzazione della disciplina giuridica di appalti e concessioni pubblici verso gli obiettivi di politica ambientale è rappresentato dall’istituto dei cd. Criteri Ambientali Minimi (CAM), disciplinato dal’art. 34 del codice dei contratti.

Sulla base della lettura testuale di tale ultima disposizione, si possono definire essenza, tipologia, caratteristiche e funzioni dei CAM secondo la tassonomia che segue:

i) se gli “obiettivi ambientali” sono fissati dal Piano di Azione, di cui si è detto sopra, i CAM costituiscono, invece, lo strumento per realizzarli.

ii) I CAM sono almeno di tre tipi ed assolvono a tre distinte funzioni:

a) in primo luogo, consistono in “specifiche tecniche” ad attengono, come tali, alle caratteristiche tecniche, appunto, della commessa (di lavori, servizi e forniture);

b) in secondo luogo, si risolvono in clausole contrattuali (si pensi, alla garanzia del della fornitura) che, come tali, presidiano l’interesse dell’Amministrazione alla corretta esecuzione dell’appalto;

c) in terzo luogo, integrano criteri premianti e, in tal caso, orientano la Stazione appaltante nella selezione dell’offerta dei concorrenti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: in sintesi, quali “criteri premianti”, concorrono, in sede di valutazione delle offerte tecniche, all’attribuzione del punteggio onde selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa per la stazione appaltante.

iii) Le stazioni appaltanti sono obbligate ad inserire nei documenti di gara i criteri ambientali minimi se essi appartengono alle categorie di cui alla lettera a) [specifiche tecniche] ovvero alla lettera b) [clausole contrattuali] di cui al superiore punto ii); per converso, all’appartenere i CAM ai “criteri preminanti”, la Stazione appaltante deve dirsi meramente facultata – e non obbligata – al rispetto degli stessi in sede di redazione degli atti di gara. Il testo normativo, in merito, usa in considerazione la perifrasi “sono tenuti in considerazione”. Una tale dicotomia fra CAM di cui è obbligatorio il rispetto e CAM di cui, per converso, il rispetto appare facoltativo rinviene recente suffragio nella giurisprudenza del Consiglio di Stato[6].

iv) I CAM sono definiti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e sono diversificati in ragione delle “categorie merceologiche” di lavori servizi e forniture ricostruite al punto 1.ii) che precede;

 

  1. I CAM in vigore.

A quanto consta[7], il Ministero dell’Ambiente, ad oggi, ha approvato i CAM relativi alle seguenti categorie merceologiche:

a) ARREDI PER INTERNI

Fornitura e servizio di noleggio di arredi per interni (approvato con DM 11 gennaio 2017, in G.U. n. 23 del 28 gennaio 2017)

b) ARREDO URBANO

Acquisto di articoli per l’arredo urbano (approvato con DM 5 febbraio 2015, in G.U. n. 50 del 2 marzo 2015)

c) AUSILI PER L’INCONTINENZA

Forniture di ausili per l’incontinenza (approvato con DM 24 dicembre 2015, in G.U. n. 16 del 21 gennaio 2016)

d) CARTA

Acquisto di carta per copia e carta grafica (approvato con DM 4 aprile 2013, in G.U. n. 102 del 3 maggio 2013)

e) CARTUCCE PER STAMPANTI

Forniture di cartucce toner e a getto di inchiostro e affidamento del servizio integrato di ritiro e fornitura di cartucce toner e a getto di inchiostro (approvato con DM 13 febbraio 2014, in G.U. n. 58 dell’11 marzo 2014)

f) APPARECCHIATURE INFORMATICHE DA UFFICIO

Fornitura di attrezzature elettriche ed elettroniche d’ufficio (pc portatili, Pc da tavolo, stampanti, fotocopiatrici, apparecchiature multifunzione, per ufficio) (approvato con DM 13 dicembre 2013, G.U. n. 13 del 17 gennaio 2014)

g) EDILIZIA

Affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici (approvato con DM 11 ottobre 2017, in G.U. Serie Generale n. 259 del 6 novembre 2017)

h) ILLUMINAZIONE PUBBLICA

Acquisizione di sorgenti luminose per illuminazione pubblica, l’acquisizione di apparecchi per illuminazione pubblica, l’affidamento del servizio di progettazione di impianti per illuminazione pubblica (approvato con DM 27 settembre 2017, in G.U. n 244 del 18 ottobre 2017)

i) ILLUMINAZIONE, RISCALDAMENTO/RAFFRESCAMENTO PER EDIFICI

Affidamento servizi energetici per gli edifici, servizio di illuminazione e forza motrice, servizio di riscaldamento/raffrescamento (approvato con DM 7 marzo 2012, in G.U. n.74 del 28 marzo 2012)

l) PULIZIA PER EDIFICI

Affidamento del servizio di pulizia e per la fornitura di prodotti per l’igiene (approvato con DM 24 maggio 2012, in G.U. n. 142 del 20 giugno 2012)

m) RIFIUTI URBANI

Affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani (approvato con DM 13 febbraio 2014, in G.U. n. 58 dell’11 marzo 2014)

n) RISTORAZIONE COLLETTIVA

Servizio di ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari (approvato con DM 25 luglio 2011, in G.U. n. 220 del 21 settembre 2011)

o) SANIFICAZIONE STRUTTURE SANITARIE

Affidamento del servizio di sanificazione per le strutture sanitarie e per la fornitura di prodotti detergenti (approvato con DM 18 ottobre 2016, in G.U. n. 262 del 9 novembre 2016)

p) TESSILI

Forniture di prodotti tessili (approvato con DM 11 gennaio 2017, in G.U. n. 23 del 28 gennaio 2017)

q) VEICOLI

Acquisizione dei veicoli adibiti al trasporto su strada (approvato con DM 8 maggio 2012, in G.U. n. 129 del 5 giugno 2012)

  • Decreto correttivo (DM 30 novembre 2012, in G.U. n. 290 del 13 dicembre 2012)

r) VERDE PUBBLICO

Affidamento del servizio di gestione del verde pubblico, acquisto di ammendanti, piante ornamentali, impianti di irrigazione (approvato con DM 13 dicembre 2013, in G.U. n. 13 del 17 gennaio 2014)

Come si vede, innumerevoli decreti approvativi dei CAM sono stati adottati anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti e, dunque, allo stesso andrnno verosimilmente adeguati.

  1. Monitoraggio sull’applicazione dei CAM

Da ultimo, merita di essere segnalata la recente sottoscrizione, tra Ministero dell’Ambiente ed Autorità Nazionale Anticorruzione, di un protocollo di intesa volto ad istituire tra le parti una intensa collaborazione in tema di criteri ambientali minimi. Si tratta di una collaborazione che, in particolare, si articola su tre principali linee direttrici:

a) monitoraggio e vigilanza sull’applicazione dei criteri ambientali minimi (CAM);

b) condivisione di atti di indirizzo, linee guida, clausole-tipo per bandi e capitolati e simili atti;

c) la realizzazione di iniziative formative per funzionari della Pubblica Amministrazione.

Si è al cospetto di una iniziativa che consolida la convinzione della natura strategica rivestita dal Green Procurament nell’alveo della politiche di sostenibilità ambientale.

 

[1] Commissione europea, (2011), Acquistare verde! Manuale sugli appalti pubblici verdi, 2a edizione, Unione Europea. Rintracciabile al sito http:// ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/buying_green_handbook_it.pdf

[2] In GU n. 107 del 8 maggio 2008

[3] In G.U. n.102 del 3 maggio 2013.

[4] Perspicuamente, sul punto, cfr. R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, pp. 561 e ss., ove, con ampi richiami bibliografici, viene operata una ricostruzione delle diverse previsioni del diritto unionale che si occupano dell’inserimento del “fattore ambientale nelle commesse pubbliche” e del pertinente quadro giurisprudenziale comunitario (segnatamente, cfr. C. Giust. CE 17.09.2002, in C-513/99; Id. 04.12.2003, in C-488/01; Id. 10.05.2012,, in C-368/2010).

[5] Il mosaico normativo, sul punto, si arricchisce di svariate disposizioni, puntuali e di principio, disseminate tra l’altro nel Codice dei Contratti (es. artt. 38, 68, 69, 80, 87,95,96, 100, 114,133, tra gli altri).

[6] C. Stato, Sez. III, n. 2317/2018, secondo cui “non sussiste, in radice, l’allegata illegittimità, la quale si fonda sul presupposto, invero insussistente, che l’Amministrazione fosse vincolata a conformare la lex specialis secondo i “criteri ambientali premianti” di cui al d.m. 25 luglio 2011 (Adozione dei criteri minimi ambientali da inserire nei bandi di gara della Pubblica amministrazione per l’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari e serramenti esterni). Deve invero evidenziarsi che, ai sensi dell’art. 34, comma 1, d.lvo n. 50/2016 (Criteri di sostenibilità energetica e ambientale), nella formulazione vigente ratione temporis, “le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, a quanto specificamente previsto all’articolo 144”. Ebbene, è sufficiente evidenziare che le “specifiche tecniche premianti”, rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio nell’ambito delle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si distinguono, per la fase procedurale di riferimento, dalle “specifiche tecniche di base” e dalle “condizioni di esecuzione/clausole contrattuali”, alle quali unicamente fa riferimento la norma citata laddove ne sancisce il necessario inserimento nella documentazione di gara, per escludere che identico trattamento debba essere riservato alle prime, come sostenuto dalla parte appellante. Delle “specifiche tecniche premianti” si occupa invece il comma 2 dell’articolo citato, laddove dispone che “i criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1 sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6”: la norma tuttavia, nello stabilire che le stesse (in quanto parte integrante, in base al d.m. 25 luglio 2011, dei “criteri ambientali minimi”) debbano essere semplicemente “tenute in considerazione”, non fissa un rapporto di rigida corrispondenza tra le stesse ed i criteri di valutazione delle offerte tecniche contenuti nella lex specialis. La previsione, del resto, corrisponde a quella del d.m. citato, laddove dispone che “un appalto è «verde» se integra tutti i criteri «di base». Le stazioni appaltanti sono comunque invitate ad utilizzare anche quelli «premianti» quando aggiudica la gara d’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa”, fissando una norma atta ad incentivare, senza rendere rigorosamente obbligatorio, l’adattamento della lex specialis ai suddetti criteri di carattere “premiante”.

[7] Dettagli possono essere reperiti in rete al seguente indirizzo: http://www.minambiente.it/pagina/i-criteri-ambientali-minimi#1

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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Autorizzazione commerciale e condono edilizio

Se è legittimo o meno il rilascio di un’autorizzazione commerciale, relativamente ad immobili per i quali pende domanda di condono edilizio non ancora esitata dall'amministrazione

 

La disamina della presente questione si risolve nello stabilire se sia legittimo o meno il rilascio di un’autorizzazione commerciale, ovvero alla somministrazione di alimenti e bevande, in pendenza di una domanda di condono non ancora esitata da parte dell’amministrazione comunale.

Giova premettere, al riguardo, che l’analisi delle disposizioni normative di settore (quella commerciale, da un lato, e quella condonistica, dall’altro) hanno alimentato la querelle che, solo di recente, ha trovato soluzione nelle, non sempre univoche, pronunce dei Tribunali amministrativi.

In maggior dettaglio, la normativa commerciale (D.lgs 114/98, Legge 287/91 e D.lgs n. 59/2010) prescrive, quanto ai requisiti oggettivi che devono sussistere per il rilascio delle relative autorizzazioni, che le attività devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica e igienica-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici.

Precedentemente all’entrata in vigore della suddetta disciplina normativa (e nel vigore dell’art. 24, comma III, Legge 426/71), la giurisprudenza amministrativa era pervenuta alla conclusione che non competesse all’amministrazione verificare, in sede di rilascio dell’autorizzazione, la compatibilità dell’esercizio commerciale con la disciplina urbanistica o con la normativa edilizia, in quanto gli interessi diversi da quelli commerciali, indicati nell’abrogato art. 24 della Legge 426/71, dovevano essere tutelati con altre modalità ed in diverse sedi (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III, 30 settembre 1986, n. 1957; Tar Veneto, 4 dicembre 1985, n. 942; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 6 giugno 1988, n. 177; Tar Lazio, Latina, 27 gennaio 1990, n. 41; Tar Toscana, sez. II, 20 marzo 1996, n. 155; Tar Sardegna, 23 agosto 1996, n. 1971).

Tale orientamento giurisprudenziale, rinvenibile oggi sono in alcune isolate pronunce (cfr. Cons. Stato, sez. III, 02 dicembre 2003, n. 1879), muoveva dalla considerazione per cui la disciplina dettata in materia di commercio non subordinava esplicitamente il rilascio o il mantenimento dell’efficacia dell’autorizzazione all’accertamento della compatibilità del pubblico esercizio da autorizzare con le norme e prescrizioni urbanistiche, ma si limitava a stabilire che l’esercizio dell’attività non esclude il rispetto delle norme e prescrizioni suddette, restando salva l’irrogazione delle sanzioni relative alle norme e prescrizioni violate (cfr. Tar Lombardia, Brescia, 2 agosto 1993, n. 659).

Con l’entrata in vigore della Legge 287/91, prima, e del D.lgs 114/98 e del D.lgs n. 59/2010, poi, è maturata la consapevolezza che le disposizioni in materia di commercio stabiliscono un stretto collegamento tra la programmazione delle rete commerciale e la pianificazione urbanistica, sicché l’apertura e degli esercizi commerciali e di quelli di somministrazione di alimenti e bevande, è subordinata alle previsioni di quest’ultima, trattandosi di un rapporto tra attività di gestione e attività programmatoria (cfr. Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 03 febbraio 2006, n. 160; Tar, Lombardia, 17 ottobre 2008, n. 5154), anche in considerazione della circostanza per cui l’amministrazione comunale non potrebbe tollerare una situazione che, per altri versi, dovrebbe reprimere (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. III, 08 agosto 2007, n. 7409; TRGA, Bolzano, sez. I, 01 ottobre 2003, n. 427).

Con la conseguenza che l’apertura di esercizi commerciali e di somministrazione presuppongono la conformità dei relativi locali alle prescrizioni urbanistiche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2001; Cons. Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2521; Tar Campania, Napoli, sez. III. 23 febbraio 2003, n. 1250).

Tale orientamento, peraltro, è stato di recente ribadito dal Supremo Consesso di giustizia amministrativa il quale ha avuto modo di chiarire che “in ordine alla necessaria relazione di conformità tra autorizzazione commerciale e disciplina urbanistica, del resto, dispongono norme ancora più puntuali. Così, il già citato art. 24 L. 11 giugno 1971 n. 426, al terzo comma, prevede che l’autorizzazione al commercio “fermo il rispetto dei regolamenti locali di polizia urbana, annonaria, igienico-sanitaria e delle norme relative alla destinazione ed all’uso dei vari edifici nelle zone urbane, è negata solo quando il nuovo esercizio o l’ampliamento o il trasferimento dell’esercizio esistente risultino in contrasto con le disposizioni del piano e della presente legge”. Un’applicazione specifica del principio – in termini letterali indubbiamente più chiari – si rinviene, per gli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, nell’art. 3 L. 25 agosto 1991 n. 287, il quale dispone che le attività relative devono essere esercitate “nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica e igienico-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici, fatta salva l’irrogazione delle sanzioni relative alle norme e prescrizioni violate” (settimo comma). Dal confronto tra i due testi, per altro, si evince agevolmente come, se non vuol considerarsi del tutto pleonastica nel primo, la salvezza delle norme in questione ha il valore, fatto palese nel secondo, di elemento costitutivo della fattispecie normativa…..Senza in alcun modo disconoscere, quindi, che nelle materie del commercio e dell’edilizia poteri diversi sono posti a tutela di interessi di diversa natura e che ciascun provvedimento è caratterizzato da una funzione tipica, deve ammettersi che la stretta connessione tra di esse ha indotto il legislatore ad indicare lo stesso fatto, rappresentato dalla conformità alle disposizioni più volte citate, quale presupposto per l’esercizio di poteri propri sia della materia urbanistica che di quella del commercio. A chiusura del sistema, del resto, va notato che tra le norme di cui il menzionato art. 24 L. 11 giugno 1971 n. 426 richiede l’osservanza vi sono quelle della stessa legge n. 426 e, quindi, anche quelle più sopra considerate che istituiscono tra i due ambiti, urbanistico-edilizio e commerciale, la relazione che si è detta. Si ritiene, in conclusione, di poter affermare che alla stregua della normativa vigente l’indagine sulla conformità dell’immobile alla disciplina urbanistico-edilizia…..rappresenta un momento istruttorio necessario, in quanto diretto ad accertare l’esistenza di un presupposto espressamente previsto dalla legge e che, pertanto, sia inibito all’autorità amministrativa il rilascio degli atti autorizzativi quando detta conformità faccia difetto” (cfr. in terminis Cons. Stato, sez. V, n. 3639/2000; Cons. Stato, sez. IV, 3027/2007).

Con la conseguenza per cui “l’attività commerciale non può essere autorizzata in immobili difformi dalla disciplina urbanistica” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2005, n. 1543; Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2008, n. 3398).

Nonostante l’approdo ermeneutico cui è giunta la giurisprudenza amministrativa in merito alla normativa dettata in subiecta materia, rimaneva irrisolta la questione relativa alla legittimità o meno del rilascio di un titolo autorizzatorio per immobili coperti da domanda di condono senza che la stessa fosse ancora esitata: questione, quest’ultima, alimentata dalle incertezze determinate dalla normativa condonistica di cui alla legge 47/85.

Partitamente, la disposizione a carattere generale di cui all’art. 44, primo comma della legge 47/85 stabilisce espressamente che “dalla data di entrata in vigore della presente legge e fino alla scadenza dei termini fissati  dall’art. 35, sono sospesi i procedimenti amministrativi e giurisdizionali e la loro esecuzione, quelli penali nonché quelli connessi all’applicazione dell’articolo 15 della legge 6 agosto 1967, n. 765, attinenti al presente capo.”

Sospensione questa che comporta, quale conseguenza concreta, che la situazione dell’immobile e di ogni rapporto sussistente con il proprietario deve restare immutata rispetto alla situazione dell’immobile stesso alla data di entrata in vigore della legge, in condizioni di reciprocità, nel senso che la menzionata situazione di fatto non può né regredire, mediante iniziative della P.A. che riducono le facoltà di utilizzazione già in atto, né tantomeno può essere fatta avanzare, attraverso delle attività del privato che aumentino le facoltà già in atto.

E ciò con la ulteriore conseguenza che l’Amministrazione sarebbe tenuta a garantire al titolare della istanza di sanatoria, il mantenimento della destinazione commerciale e dell’uso dell’immobile in atto a quella data, con l’obbligo corrispettivo per esso “titolare” di non introdurre modificazioni rispetto a quella condizione di fatto innanzi indicate.

Pertanto, ove l’immobile oggetto di domanda di condono avesse destinazione commerciale, l’Amministrazione, al momento del rilascio dell’autorizzazione, non sarebbe tenuta a verificare la conformità del menzionato locale alla normativa edilizio-urbanistica, bensì esclusivamente a garantire al privato la continuazione nella utilizzazione dell’immobile secondo la propria destinazione.

Tali conclusioni, peraltro, sarebbero avallate dal regime transitorio di utilizzazione dei beni, nella condizione fissata alla data di entrata in vigore della legge 47/85, laddove si consideri che la disposizione di cui all’art. 40 della L. 47/85, fino a quando l’Amministrazione non abbia espresso un provvedimento di diniego alla istanza di sanatoria, ammette sia la commerciabilità per atto tra vivi, sia la possibilità di cederli in locazione.

Peraltro, con riferimento ad edifici destinati ad impianti produttivi, – esercizi commerciali, attività alberghiere – il combinato disposto dell’art. 34, ultimo comma e dell’art. 35, 3° comma, lett. d), ha stabilito un’oblazione pari al 50% di quella per le “residenze”, con parametri di riduzione o maggiorazione, connessi a classi di ampiezza delle opere abusive, perché venisse prodotto un certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A., “da cui risulti che la sede dell’impresa” alla data di entrata in vigore della legge “è situata nei locali per i quali si chiede la concessione in sanatoria”; sede dell’impresa questa costituente quindi conditio sine qua non per poter beneficiare delle riduzioni per le destinazioni produttive, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 34.

L’entrata in vigore della legislazione sul “condono edilizio”, legittimerebbe, dunque, la facoltà del proprietario di poter utilizzare l’immobile per la medesima destinazione d’uso consolidatasi nell’immobile e comunque in atto alla data di presentazione della istanza di condono.

A suffragio di tale tesi, la giurisprudenza di alcuni Tribunali Amministrativi Regionali aveva chiarito che “l’abusività del fabbricato attiene soltanto al momento genetico non potendosi escludere, nel quadro della normativa introdotta dalla legge n. 47/85, la sua postuma legittimazione e la titolarità, in capo al proprietario che di quel bene ha chiesto il condono, di una aspettativa giuridica  alla citata legittimazione tramite appunto condono. Da quanto precede discende che l’abusività del fabbricato in questione (del quale è stato chiesto il condono) è condizionata al diniego del beneficio e perciò deve ritenersi sospesa in pendenza della relativa determinazione dell’Amministrazione. Orbene prima che intervenga tale diniego (che consoliderebbe l’abusività dell’edificio), appare conforme a logica e a principi di tutela della proprietà privata che il titolare dell’aspettativa possa, in pendenza della domanda di condono, compiere atti conservativi del bene e mantenere integre le sue ragioni” (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. III, 2 febbraio 2001, n. 546/2001)

In ragione di tanto, da più parti, si era ipotizzata la possibilità di rilasciare autorizzazioni commerciali relativamente ad immobili per i quali pendeva domanda di condono non ancora esitata dall’amministrazione comunale stante l’obbligo – discendente ex lege – di garantire la continuazione nella utilizzazione del locale per la destinazione commerciale.

Per converso, dalla lettura della normativa di riferimento (D.lgs 114/98, Legge 287/91 e D.lgs n. 59/2010) discende, in positivo, che l’esistenza di un valido titolo concessorio costituisce indispensabile presupposto per il rilascio dell’autorizzazione commerciale e alla somministrazione di alimenti e bevande e, in negativo, che la stessa preclude all’amministrazione di assentire autorizzazioni in locali privi delle necessarie autorizzazioni edilizie.

Ed invero, l’autorità preposta deve verificare la sussistenza, oltre che dei requisiti di carattere soggettivo e oggettivo previsti dalla normativa di riferimento, anche degli ulteriori parametri indicati dalla legge, quali, in particolare, la conformità della destinazione d’uso dell’immobile da destinare ad attività commerciale ed il rispetto delle norme, prescrizioni, autorizzazioni in materia edilizia ed urbanistica.

In linea, dunque, con la granitica giurisprudenza secondo cui è “illegittima l’autorizzazione di somministrazione a causa della inidoneità dei locali, privi di concessione edilizia” (cfr. Tar Campania Napoli, sez. III, n. 4493/01; Tar Campania, 16 novembre 2000, n. 4285; Tar Campania Napoli, sez. III, 19 luglio 2001, n. 3442; Tar Campania Napoli, sez. IV, n. 164/1996; Tar Lazio Roma, sez. II, 12 novembre 2003, n. 9894; Cons. Stato, sez. V, n. 5854/04; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2000, n. 3639; Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2000, n. 5656) si è attestata la successiva giurisprudenza che ha avuto modo di chiarire come la mera presentazione dell’istanza di condono non risulta sufficiente a confortare del rispetto delle norme, prescrizioni vigenti in materia edilizia, atteso che “la domanda di sanatoria conferma l’abusività dei locali e non sostituisce certo la concessione”(cfr. sul punto Tar Campania, Napoli, sez. III, n. 7324/2005; Tar Campania, Napoli, sez. III, n. 4493/01).

E ciò in quanto, le attività commerciali e di somministrazione“devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni ed autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica ed igienico-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici”. Come appare pacifico già dalla mera lettura della disposizione in esame, il legislatore ha inteso affermare che, ai fini del rilascio delle autorizzazioni per l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, l’autorità amministrativa competente deve verificare non solo la ricorrenza di presupposti e requisiti previsti…………. e, più in generale, dalle disposizioni volte alla disciplina delle attività commerciali, ma anche quelle più specificamente relative alla legittima utilizzabilità dei locali ai fini dello svolgimento dell’attività autorizzanda, sia sotto il profilo edilizio-urbanistico sia sotto il profilo igienico-sanitario. Ne consegue che l’accertamento della conformità del locale alla disciplina edilizia ed urbanistica, in primis asseverata attraverso la verifica della realizzazione del locale stesso sulla base di idonei e legittimi titoli autorizzatori, nonché alla disciplina igienico-sanitaria, asseverata attraverso idonea verifica, costituiscono presupposti indefettibili per il rilascio dell’autorizzazione. Di modo che, laddove il locale indicato come luogo di svolgimento dell’attività non risulti conforme alle citate prescrizioni, l’autorizzazione………. Nel caso di specie, il locale indicato ai fini dello svolgimento dell’attività da autorizzarsi è oggetto di istanza di condono edilizio ………….. sulla quale l’amministrazione comunale non si è pronunciata, come si evince sia dal certificato di agibilità provvisoria…………. Orbene, tale circostanza rende illegittima l’autorizzazione rilasciata in quanto essa riguarda una attività da svolgersi in locale che risulta, per un verso, non conforme alla disciplina edilizia e urbanistica, né “ricondotto a conformità”, per effetto dell’istanza di condono presentata. …Né conduce a diversa conclusione quanto dedotto sia dal Comune sia dalla controinteressata, in ordine alla commerciabilità del bene, in pendenza di decisione sulla istanza di condono, poiché, nel caso di specie, non si discute della trasferibilità di un bene, o dei diritti sul medesimo, bensì della assentibilità di un provvedimento di natura commerciale, subordinata alla positiva verifica della conformità dei locali di svolgimento dell’attività alla normativa edilizio-urbanistica; conformità, come si è detto, assente al momento del rilascio dell’autorizzazione impugnata (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. III, 02/11/2015,  n. 5081; in terminis Tar Campania, Napoli, sez. II, 03 novembre 2005, n. 9711/06).

Di recente, peraltro, il principio è stato ribadito dal Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa il quale ha chiarito che “l’art. 3 comma 7, l. 25 agosto 1991 n. 287, nel disporre che le attività di somministrazione di alimenti e bevande devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme in materia edilizia, urbanistica ed igienico-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici, richiede ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni che l’autorità amministrativa verifichi non solo la presenza dei presupposti e requisiti in materia di attività commerciale, ma accerti anche la conformità dei locali, da utilizzare per l’autorizzanda attività, alle norme predette sotto il profilo sia edilizio-urbanistico che igienico-sanitario; di conseguenza è illegittima l’autorizzazione rilasciata relativamente ad un’attività di somministrazione di bevande da svolgersi in un locale non conforme alla disciplina edilizia e urbanistica né ricondotto a conformità per effetto dell’accoglimento dell’istanza di condono presentata ma non ancora definita”(cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3262).

È evidente, dunque, che le enunciazioni giuridiche dei Giudici amministrativi ribadiscono, correttamente interpretando la normativa di riferimento, orientamenti giurisprudenziali assolutamente pacifici che precludono il rilascio di un’autorizzazione alla somministrazione in pendenza di una domanda di condono non ancora esitata.

La preclusione al rilascio di idoneo titolo commerciale in pendenza di domanda di condono non ancora esitata rileva, peraltro, sotto altro e diverso profilo.

Segnatamente, come noto, il rilascio dell’autorizzazione commerciale presuppone il previo rilascio del certificato di agibilità ai sensi dell’art. 24 e ss D.P.R. 380/2001, come sostituito, da ultimo, dall’articolo 3, comma 1, lettera i), del D.Lgs. 25 novembre 2016, n. 222 (ovvero il consolidarsi della Scia presentata dal privato).

La normativa richiamata, così come affermato da granitica giurisprudenza, chiarisce che il certificato de quo (recte, il c.d. consolidarsi della segnalazione di inizio attività) non ha più solo finalità igienico-sanitarie – proprie della licenza di abitabilità e agibilità previste dalla legislazione previgente – ma può essere rilasciata solo ed esclusivamente allorché siano stati accertati dall’amministrazione idonei requisiti di sicurezza degli edifici, degli impianti installati nonché la conformità dello stesso alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie.

Con la conseguenza che la pendenza della domanda di condono, rimarcando l’abusività dell’immobile, preclude all’amministrazione il rilascio anche del certificato di agibilità.

In giurisprudenza è stato ripetutamente affermato che “se i locali sono abusivi l’agibilità non può essere rilasciata, non avendo alcun significato dichiarare agibile un locale non conforme alla disciplina urbanistico –edilizia o del quale non è stata o è stata falsamente attestata la conformità al progetto approvato, perché il progetto non è stato approvato o l’opera è stata realizzata in difformità da esso”(cfr. Tar Veneto, Venezia, sez. III, n. 4702/03; Tar Veneto, sez. II, 17 novembre 1997, n. 1569; Cons. Stato. Sez. VI, 15 luglio 1993, n. 535; Tar Puglia Bari, sez. II, 15 giugno 1995, n. 467; Cass. Pen., sez. III, 18 novembre 1997, n. 3905; Cass.Pen., sez. III, 10 gennaio 1994, n. 72).

Ed ancora “L’esercizio dissociato dei poteri che fanno capo allo stesso ente per la realizzazione di più interessi pubblici, specie ove tra di essi sussista un obiettivo collegamento, contrasta con il basilare criterio di ragionevolezza e, pertanto, è in evidente contrasto con il principio di buona amministrazione esplicitato anche dalla l. n. 241 del 1990: pertanto, pur non disconoscendosi che poteri diversi sono posti a tutela di interessi di diversa natura e che ciascun provvedimento è caratterizzato da una funzione tipica, la stretta connessione tra diversi tipi di provvedimento può legittimamente indurre ad indicare il medesimo fatto quale presupposto per l’esercizio di poteri diversi e dunque, nella specie, è legittimo il diniego dell’agibilità dei locali per ragioni paesistico – urbanistiche”(cfr. Consiglio Stato , sez. V, 05 aprile 2005, n. 1543).

Dello stesso avviso, la dottrina prevalente che subordina “il rilascio del certificato di agibilità alla accertata conformità del manufatto alla normativa edilizia ed urbanistica”(N.Assini-P.Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Giuffrè edizione, 2007, pag. 835 e ss; M. Baroni, I presupposti per la licenza di abitabilità: non è vero che occorrono solo requisiti igienico-sanitari, TAR, 1987, II, 89 ss; V.Vincenzi, Abitazioni (igiene delle), EGI, I, Roma, 1988; C. De Caro Bonella, La licenza di abitabilità, Napoli, 1978, pag. 30 ss; V. Domenichelli, Alcune (tristi) riflessioni sulla nuova disciplina del certificato di abitabilità, D. REG (Veneto), 1986, pag. 445 ss; M.S.Giannini, In tema di licenza di abitabilità, FA, 1956, I, 2, 517 ss; F. Gaualandi, La disciplina del certificato di abitabilità: nuove problematiche alla luce del D.P.R. 22 aprile 1994, RG ED, 1995, II, pag. 53 ss; G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2002, pag. 351 ss.).

E ciò in quanto “il procedimento di rilascio come un momento riepilogativo del controllo sull’attività edilizia, “data la stretta connessione fra norme previste dalla leggi sanitarie e quelle sancite dalla legge urbanistica in materia di costruzioni, che non consente una distinzione tra tutela di fini esclusivamente igienico-sanitari e tutela di fini esclusivamente urbanistico-edilizi”(cfr. De Caro Bonella, op. cit., pag. 30 ss).

Appare evidente, anche per tale ulteriore considerazione, che in ogni caso il certificato di agibilità (il consolidarsi della relativa SCIA) non può essere rilasciato laddove l’immobile risulta abusivo, e dunque realizzato in assenza dei necessari titoli abilitativi che ne certifichino la conformità alle prescrizioni e di carattere squisitamente urbanistico, sebbene pendente una domanda di condono.

Con la conseguenza per cui sarebbe illegittimo il rilascio da parte dell’amministrazione di una certificazione provvisoria di agibilità “non prevista dall’ordinamento che, comunque, può riguardare solo manufatti conformi alla disciplina edilizia ed urbanistica, e sulla cui base, pur avendo essa efficacia temporaneamente definita (un anno), è stata rilasciata l’autorizzazione senza particolari prescrizioni temporali e quindi fino al 31 dicembre del quinto anno successivo a quello del rilascio”(cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3262).

Recentemente è stato, peraltro, chiarito che “la conformità dei manufatti alle norme urbanistico – edilizie costituisce il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità, come si evince dagli artt. 24, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 e 35, comma 20, L. n. 47 del 1985; del resto, risponde ad un evidente principio di ragionevolezza escludere che possa essere utilizzato, per qualsiasi destinazione, un fabbricato in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione è preordinata la disciplina urbanistico – edilizia” (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 592; T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, Sent., 01-08-2012, n. 1447).

Con la conseguenza per cui “il certificato di agibilità non può essere ottenuto, in relazione ad immobili abusivi, se non quando risulti rilasciato il permesso di costruire in sanatoria” (cfr. in terminis, Tar Campania, Napoli, Sezione VII, 21 dicembre 2012 n. 5293).

E ciò in quanto, non essendo previsto nel nostro ordinamento giuridico la figura del titolo abilitativo provvisorio tale figura si porrebbe in contrasto con il principio di tipicità che sovrintende il principio dell’adozione di atti amministrativi validi ed efficaci.

L’agibilità provvisoria materializzerebbe aberrante figura di titolo rilasciato dall’amministrazione in precario che, viceversa, non ha cittadinanza nell’ordinamento amministrativo italiano.

Conclusivamente, relativamente ad immobili per i quali pende domanda di condono è precluso all’amministrazione il rilascio di idoneo titolo commerciale sia per conclamato contrasto con le prescrizioni edilizie ed urbanistiche – come detto non ricondotte a conformità dalla pendenza della istanza di sanatoria – sia per la preclusione che incontra la P.A. nel consentire il consolidarsi della Scia presentata dal privato ai sensi degli artt. 24 e ss. del D.P.R. 380/2001.

Alessandro Barbieri, classe 1977, si è laureato in giurisprudenza nel 2002 presso l’Università Federico II di Napoli.

Nel 2008, ha conseguito il diploma di Specializzazione in “Amministrazione e finanza degli Enti Locali” presso l’Università Federico II di Napoli e nel 2012, presso lo stesso Ateneo, il diploma di Specializzazione in “Diritto dell’Unione Europea: la tutela dei diritti”.  Seconda generazione dello Studio Legale Barbieri, si è formato professionalmente presso lo Studio Legale Associato Prof. Avv. Felice Laudadio – Avv. Ferdinando Scotto.

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Il “conflitto di interessi” nel codice dei contratti pubblici.

Breve lettura strutturale e funzionale dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016

 

1.Premessa “topografica

Nella Parte II  (“Contratti di appalto per lavori servizi e forniture”), Titolo II (“Qualificazione delle Stazioni Appaltanti”) del d.lgs. n. 50/2016[1] trova collocazione l’art. 42[2] ossia la disposizione con la quale il cd. codice dei contratti pubblici disciplina il “conflitto di interessi”, astrattamente o concretamente riconoscibile nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti e concessioni.

2.L’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 ad una lettura “strutturale

La disposizione – che si articola, sotto il profilo strutturale, in cinque commi – nel suo complesso provvede a:

i) individuare (co. 1) i beni e gli interessi, potenzialmente ovvero attualmente, minati dalla ricorrenza di un conflitto di interessi (“evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parita’ di trattamento di tutti gli operatori economici”) e, dunque, la finalità perseguita attraverso l’intervento normativo;

ii) stabilire, in punto di conflitto/i di interesse/i, i compiti delle stazioni appaltanti (co. 1 e 5), ascrivendoli alla funzione di regolazione in senso stretto (co. 1: “individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse”) ed a quella di controllo e vigilanza (co. 5: “la stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati”);

iii) descrivere una nozione generale ed astratta di conflitto di interessi (co. 2, primo periodo) e, contestualmente, ad identificare una ipotesi specifica (art. 2, secondo periodo), giusta il rinvio per relationem ai casi che l’art. 7 D.P.R. n. 62/2013[3] prende in considerazione agli effetti dell’insorgenza, in capo al pubblico dipendente, dell’obbligo di astensione “dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività”;

iv) definire, soggettivamente, chi può versare in una situazione di conflitto di interessi rilevante agli effetti del regime introdotto (co. 2: “il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o puo’ influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato”);

v) fissare (co. 3, primo periodo) quali siano, a fronte della sussistenza di una situazione di conflitto di interesse rilevante ai sensi del comma 2, i comportamenti doverosi del personale, identificandoli in a) un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante e in b) un obbligo di astensione (si deve ritenere, dalle condotte che si risolvono in un “intervenire” e/o in un “influenzare” ex co. 2 della stessa disposizione);

vi) radicare (co. 3, secondo periodo) l’affermazione di responsabilità disciplinare “a carico del dipendente pubblico” che non siasi astenuto, ferma la eventuale concorrente responsabilità amministrativa e penale;

vii) precisare (co. 4) che la delineata disciplina del conflitto di interesse (predisposta, ex co. 1, in relazione allo “svolgimento delle procedure di aggiudicazione”) trova luogo anche in relazione alla fase di esecuzione del contratto.

3.L’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 ad una lettura “funzionale

Tutela della concorrenza – sub specie, prioritariamente, di evitarne “distorsioni”  – e garanzia di “parità di trattamento” rappresentano, come visto, i beni e gli interessi che l’art. 42 co.1 del codice ritiene minati ovvero passibili di minaccia ad opera di un conflitto di interessi (se rilevante, ovviamente, ai sensi di tale disposizione).

Allo stesso tempo, essi costituiscono i beni da salvaguardare pel tramite delle “misure adeguate” che le Stazioni appaltanti sono tenute[4] a prevedere. Riguardata sotto il profilo funzionale – id. est degli obiettivi perseguiti – la disciplina del conflitto di interessi, posta dal codice dei contratti, appare contestualmente:

a) il linea, e, dunque, per così dire continuativa, con una inveterata tradizione ordinamentale interna, allorché pone la connessione tra “conflitto di interessi” e “parità di trattamento”;

b) nuova, per converso, quando essa traccia il legame finalistico tra “conflitto di interessi” e “concorrenza”.

Si affrontano separatamente i due profili.

a) Sulla continuità

Secondo condivisibile e condivisa impostazione dottrinale, l’imparzialità – quale principio che l’art. 97 Cost. riferisce all’Amministrazione e nel suo profilo strutturale (ossia, come organizzazione) e nel suo profilo funzionale (ovvero quale attività) – “in negativo esprime il dovere dell’Amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti nella sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura”, mentre, in positivo, postula condotte attive “volte alla realizzazione di un assetto appunto imparziale dei rapporti” [5]. Del pari, al principio di imparzialità, nel prisma della combinata lettura degli artt. 97 e 98 Cost., si è meno recentemente – ma non meno autorevolmente – ricondotto il corollario obbligo “dei titolari di pubblici uffici di astenersi dal partecipare ad atti ai quali siano interessati essi stessi o prossimi congiunti[6]. Peraltro, si aggiungerà che, a ben considerare, il nesso tra “conflitto di interessi” – quale condizione che esprime una “illegittimazione accidentale e relativa” capace di assurgere a fatto impeditivo “ad esercitare in quei determinati casi la propria funzione”[7] – e imparzialità[8] trova cittadinanza, nel nostro ordinamento giuridico, ben prima dell’entrata in vigore della Carta costituzionale[9].

Come si vede, non è in discussione che il telos[10] della disciplina del conflitto di interessi qui in commento si ponga nel solco di una precisa, quanto consolidata, impostazione dell’ordinamento giuridico nazionale, addirittura precostituzionale, allorché essa ha di mira la salvaguardia, nell’affidamento (ma pure nella esecuzione) dei pubblici contratti, dell’imparzialità – nella declinazione di obbligo di assicurare la parità di trattamento degli operatori economici – del personale della stazione appaltante (e degli altri soggetti compendiati dal comma 1).

Ovviamente la segnalata linea di continuità non equivale a disconoscere che la “parità di trattamento” riguardata dalla norma in esame si vivifichi di nuova luce e significato quando se ne consideri la contestuale derivazione[11] dalle cd. direttive appalti (dir. 2014/24 e dir. 2014/25) e dalla direttiva concessioni (dir. 2015/23).

b) Sulla discontinuità

Deve leggersi, per converso, un netto tratto di discontinuità nella disciplina posta dall’art. 42 in commento, laddove il primo comma di tale disposizione pone la correlazione tra “conflitto di interessi” e “concorrenza”. Si tratta, infatti, di una correlazione che l’impostazione tradizionale mai ha formalizzato, a quanto consta, in diritto positivo. L’impatto del diritto euro-unitario pare, in merito, stringente ed incontestabile. Perché, anzi, una tale correlazione rinviene diretta ascendenza nell’art. 24 della direttiva 2014/24[12] secondo cui: “gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”. Analogo è il tenore dell’art. 42 della direttiva 2014/25[13]. Non può sfuggire, dunque, che lo spettro applicativo del conflitto di interesse ex art. 42 del Codice dei contratti è destinato a rivelarsi assai ampio e passibile di una successiva, costante, opera di ricostruzione/riempimento. Una tale finalistica correlazione appare oggi costituire, infatti, uno strumento decisivo per realizzare quella che viene definita “versione micro”[14] della concorrenza nel settore degli appalti pubblici e che vede nella stessa Pubblica Amministrazione un soggetto capace di creare, attraverso la gara, un mercato. La necessità di prevenire ogni conflitto di interessi si rivela arma decisiva per realizzare un mercato trasparente.

4.Una riflessione conclusiva

La disamina strutturale dell’art. 42 del Codice dei Contratti rivela che l’istituto del conflitto di interessi – che, a titolo di clausola generale[15], non a caso rinviene per la prima volta cittadinanza nel codice dei contratti – si presta ad essere indagato (ed applicato) da più punti di vista: quello dell’Amministrazione (che deve prevedere “misure adeguate”); quello del funzionario, destinatario di una regola di condotta e, per il quale, si sancisce uno specifico regime di responsabilità disciplinare; quello, infine, dell’operatore economico che deve essere posto in condizioni di conoscere eventuali posizioni di conflitto di interessi. Sotto il profilo funzionale, invece, la disposizione, per quanto osservato, si presta ad essere considerata, allo stesso tempo, in linea con una nozione di “conflitto di interessi” già acquisita alla tradizione ordinamentale ma anche significativamente nuova. La funzione nuova che il codice dei contratti assegna all’istituto del conflitto di interessi è peraltro assai ambiziosa, costituendo un pilastro fondante il settore (quando se ne volesse predicare la trasparenza effettiva) dell’evidenza e della contrattualistica pubblica. Non rimane che lasciare al tempo – ed alla prassi applicativa – l’ultima parola sul se la disciplina “codicistica” del conflitto di interesse sia effettivamente efficace per il raggiungimento di una tale condivisa ambizione.

[1] DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50 (in Suppl. Ordinario 10 alla Gazz. Uff., 19 aprile 2016, n. 91) – Codice dei contratti pubblici -.

[2] Stabilisce la disposizione in commento quanto segue; “1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonche’ per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parita’ di trattamento di tutti gli operatori economici. 2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o puo’ influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che puo’ essere percepito come una minaccia alla sua imparzialita’ e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62. 3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 e’ tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilita’ amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilita’ disciplinare a carico del dipendente pubblico. 4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.5. La stazione appaltante vigila affinche’ gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati”.

[3] Ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 16 aprile 2013, n. 62 (In Gazz. Uff., 4 giugno 2013, n. 129). – Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 – “ Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attivita’ che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, societa’ o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

[4] L’art. 42 co. 1 d.lgs. 50/2016 utilizza la forma verbale presente “prevedono”. Nella giurisprudenza amministrativa, l’utilizzo legislativo della forma verbale presente viene, talora, correttamente inteso in funzione di imperativo, con la conseguenza di ricavarne obblighi a carico dei destinatari del precetto normativo, specie se Pubbliche Amministazioni (cfr., esemplificativamente, TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 6075/2007).

[5] Ex multis, E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, 2015, p. 48.

[6] A. M. Sandulli, Diritto Amministrativo, Vol. I, XV Ed., 1989, pp. 587 e ss., con ampi richiami giurisprudenziali e dottrinali in note.

[7] L. Galateria, Astensione (dir. cost. e amm.), Ad vocem, in Enc. Dir, p. 940.

[8] Intesa come necessità che la “funzione [amministrativa, nel caso che ci occupa] si svolga con la massima obiettività e serenità per quei fini superiori di pubblico interesse che sono propri dell’attività amministrativa”: cfr. L. Galateria, Astensione, op. cit., p. 940.

[9] Ne costituiscono esempi perspicui l’art. 279 del T.U.L.C.P. adottato con R.D. 03 marzo 1934, n. 383, nonché l’art. 290 del T.U.L.C.P. adottato con R. D. 4 febbraio 1915, n. 148 o, ancora, l’art. 15 L. 15 luglio 1890, n. 6972.

[10] M. Fracanzani, Analogia e interpretazione estensiva nell’ordinamento giuridico, Padova, 2003, 272 ss., il quale, pur muovendosi nel perimetro dei problemi propri della teoria generale dell’interpretazione, pone la condivisibile distinzione tra ratio [cui la norma vuole dare risposta] e telos [ossia lo scopo di tutela che la stessa persegue].

[11] M. Clarich, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Diritto Amministrativo, fasc.01-02, 2016, pag. 71 e ss.

[12] DIRETTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO Del 26 Febbraio 2014 Sugli Appalti Pubblici E Che Abroga La Direttiva 2004/18/CE.

[13] DIRETTIVA 2014/25/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL 26 FEBBRAIO 2014 sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE

[14] M. Clarich, op. cit., p. 71 e ss.

[15] R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, 2017, p. 634 che utilizza tale espressione per significare che esistono, in via concorrente, ulteriori specifiche disposizioni che, in tema di contratti pubblici, compendiavano e compendiano conflitti di interessi di (specifici) uffici e/o organi.

 

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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L’informativa prefettizia non pone dubbi di legittimità costituzionale

Note ad una recente sentenza del Tar Campania di Napoli

 

1. Inquadramento preliminare.

Con sentenza n. 1017/2018, depositata il 14.02.2018, il TAR Campania di Napoli, I sez., esclude la sussistenza di ogni dubbio sulla legittimità costituzionale del combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 d.lgs. 159/2011[1] – fondante il potere prefettizio di adottare misure interdittive antimafia (cd. “informazione antimafia”) – “rispetto alle garanzie fondamentali della persona, del suo patrimonio e della sua attività imprenditoriale” (punto 11.5 della motivazione). Con ciò, il Giudice amministrativo ritiene immeritevole di seguito una specifica tesi difensiva di parte ricorrente. Quest’ultima, in una propria memoria, aveva ritenuto infatti di poter trarre argomenti utili, a sostegno della prospettata incostituzionalità (segnatamente, dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 159/2011 per contrasto con l’art. 117 Cost. in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU), da una recente sentenza della Corte EDU del 23 febbraio 2017 (la sentenza “De Tommaso”), nonché da una impostazione dottrinale[2] che aveva ipotizzato “ore contate” per l’informazione prefettizia generica proprio in ragione delle ricadute della sentenza De Tommaso sul “diritto antimafia interno”. Il Tar Campania, per contro, è dell’avviso che il sistema normativo antimafia sia vivo, vegeto e assolutamente compatibile con l’assetto costituzionale.

2. La fattispecie concreta.

Il caso deciso dal Collegio campano è in sé, per così dire, “tipico”, integrando una fattispecie concreta senz’altro sovrapponibile a molte altre, normalmente ed ordinariamente, giudicate dai Giudici Amministrativi.  Infatti, nel caso in questione, “il gravato provvedimento ostativo e reiettivo era stato adottato, sulla scorta delle risultanze istruttorie ivi richiamate, in considerazione: “- della tipologia dei reati sintomatici ai fini antimafia (associazione di tipo mafioso, usura, estorsione) imputati ai congiunti della famiglia -OMISSIS-, unitamente ai legami con soggetti appartenenti a clan camorristici …; – dei numerosi controlli di polizia emersi nei confronti dei soci della stessa impresa, reiterati nel corso degli anni, con persone pregiudicate per delitti rilevanti ai fini antimafia” (punto 2 della parte in fatto).

Una rapida rassegna della giurisprudenza amministrativa di primo e secondo grado mette in luce, infatti, che assai frequentemente le “informazioni antimafia” valorizzano – ai fini interdittivi di compagini sociali che intrattengono (fra l’altro) rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione – circostanze di fatto riconducibili i) a rapporti parentali “scomodi” tra soggetti “controindicati” ed amministratori, direttori tecnici o soci di tali compagini; o, ancora, ii) a frequentazioni, non meno scomode, tra chi nella compagine sociale riveste un (qualsivoglia) ruolo e soggetti “controindicati”.

La sentenza in commento si allinea (punti 4 a 7 della parte in diritto), dunque, ad un consolidato filone interpretativo all’atto in cui ricorda che:

i) in tema di legami parentali, rilevanti ai fini antimafia, “stretti e duplici vincoli di parentela con soggetti” controindicati e vicinitas territoriale di essi con luoghi di residenza di soci o di titolari di cariche sociali “conferiscono ai vincoli anzidetti una intensità qualificata in termini di intreccio di interessi economici e familiari (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. I, n. 366/2013; n. 2081/2013; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 996/2013; n. 308/2014; sul punto, cfr. altresì, Stato, sez. III, n. 3566/2016; Cons. Stato, sez. III, n. 5509/2016);

ii) in tema di “frequentazioni”, i “contatti” con soggetti controindicati “ove riguardati nella loro pluralità e globalità” sono capaci di denotare “la sussistenza di rapporti con figure intranee o contigue alla criminalità organizzata di tipo mafioso e [] sono, quindi, oggettivamente rivelatori del pericolo concreto di condizionamento”, di talché “se è di per sé è irrilevante un episodio isolato ovvero giustificabile, sono, invece, altamente significativi i ripetuti ‘contatti’ o le ‘frequentazioni’ di soggetti coinvolti in sodalizi criminali, di coloro che risultino avere precedenti penali o che comunque siano stati presi in considerazione da misure di prevenzione. Tali contatti o frequentazioni (anche per le modalità, i luoghi e gli orari in cui avvengono) possono far presumere….che l’imprenditore – direttamente o anche tramite un proprio intermediario – scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto con ambienti mafiosi (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 1743/2016). Analogamente, il TAR Campania di Napoli riafferma, in tema, che la “relativa risalenza dei contatti contestati… non vale a menomare la perdurante portata indiziante di questi ultimiin quanto il mero decorso del tempo, di per sé solo, non implica la perdita del requisito dell’attualità del tentativo di infiltrazione mafiosa, occorrendo, piuttosto, che vi siano tanto fatti nuovi positivi quanto il loro consolidamento, così da far virare in modo irreversibile l’impresa dalla situazione negativa alla fuoriuscita definitiva dal cono d’ombra della mafiosità (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4323/2015)

3. Natura dell’informazione prefettizia e suo sindacato da parte del G.A.

Neppure la sentenza in esame si qualifica per un approccio innovativo ai temi della natura dell’informazione antimafia e dei criteri, già definiti dalla costante giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4657/2015; n. 1328/2016; n. 1743/2016; n. 4295/2017), cui il Giudice Amministrativo deve ispirare il proprio sindacato sull’informazione antimafia onde escluderne ovvero confermarne la razionalità.

In particolare, in relazione alla natura del provvedimento interdittivo – si osserva in sentenza – esso costituisce “espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata”, con la conseguenza che “gli elementi posti a base della misura ostativa antimafia possono non essere penalmente rilevanti ovvero possono non costituire oggetto di accertamenti in sede penale definitivi e incontrovertibili ovvero, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione; e cioè, a prescindere dalla relativa rilevanza penale, ben possono consistere in mere circostanze sintomatico-presuntive del pericolo di ingerenza della malavita organizzata nell’attività imprenditoriale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, n. 3208/2014; n. 1743/2016; n. 4286/2017; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2866/2016; TAR Emilia Romagna, Parma, n. 7/2017: punto 7.2 della parte in diritto). Quanto al criterio che informa il sindacato giudiziale delle informazioni antimafia, viene ribadito che “il criterio civilistico del ‘più probabile che non’ si pone quale regola, garanzia e, insieme, strumento di controllo, fondato anche su irrinunciabili dati di esperienza, della valutazione prefettizia e, in particolare, consente di verificare la correttezza dell’inferenza causale che da un insieme di fatti sintomatici, di apprezzabile significato indiziario, perviene alla ragionevole conclusione di permeabilità mafiosa, secondo una logica che nulla ha a che fare con le esigenze del diritto punitivo e del sistema sanzionatorio, laddove vige la regola della certezza al di là di ogni ragionevole dubbio per pervenire alla condanna penale” (punto 11.5. lett. c) della parte in diritto).

4. Insussistenza del dubbio di costituzionalità.

La decisione in commento, per converso, si segnala – come anticipato – per la decisa presa di posizione assunta a favore della piena costituzionalità della disciplina normativa che fonda il potere interdittivo del Prefetto.

A dispetto dell’auspicio declinato dalla ricorrente, il TAR Campania di Napoli, con la decisione in commento, non nutre infatti dubbi sull’attuale conformità costituzionale del combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 del d.lgs. 159/2011. Ne discende, secondo la Corte Territoriale, l’insussistenza della necessità di rinviare gli atti alla Corte Costituzionale non ricorrendo, nella specie, il presupposto della “non manifesta infondatezza” della questione di legittimità costituzionale.

Detto diversamente, l’avviso del Giudice adito è nel senso della evidente infondatezza della medesima questione.

Per comprendere appieno il ragionamento seguito dal TAR Campania di Napoli (punto 11 della parte in diritto), sarà il caso di avvertire come esso, ad avviso di chi scrive, si compendi in un due macro-argomentazioni:

a) con la prima (cfr., amplius, il successivo §4.1), il Giudice adito, nello sconfessare la prospettiva adombrata dal ricorrente, ha cura di chiarire le ragioni per cui le motivazioni della sentenza CEDU cd. De Tommaso risultino inconferenti in relazione ai parametri normativi considerati e, comunque, non mutuabili con riguardo al tessuto normativo disciplinante l’informazione prefettizia “generica” o “indiziante”;

b) con la seconda (cfr., amplius, il successivo §4.2), invece, il TAR Campania di Napoli si auto – investe di una diversa (rispetto a quella adombrata da parte ricorrente) prospettiva che, risolutivamente, scioglie in termini di insussistenza del dubbio di costituzionalità.

4.1 Secondo l’angolo prospettico declinato in giudizio dalla ricorrente, il combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 del d.lgs. 159/2011 e 91 co. 6 del medesimo decreto legislativo contrasterebbe con l’art. 117 Cost co. 1 (recante la disposizione che regola il rapporto tra ordinamento interno e Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali) per violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU (quale “parametro interposto”) che tutela il diritto fondamentale di proprietà.

Ciò in quanto:

i) come sarebbe riconoscibile – e la Corte EDU lo ha riconosciuto nella sentenza De Tommaso – un contrasto tra “comminatoria di misure di prevenzione personali (sorveglianza speciale di pubblica sicurezza ed obbligo di soggiorno nel Comune di residenza) nelle ipotesi di c.d. pericolosità generica (afferente ai soggetti che sono abitualmente dediti a traffici delittuosi o che, per la condotta ed il tenore di vita, vivono presumibilmente con i proventi di attività delittuose o che, per il loro comportamento, sono presumibilmente dediti alla commissione di reati lesivi dell’integrità fisica o morale dei minorenni, della sanità, della sicurezza e della tranquillità pubblica)” ed art. 2 del Protocollo IV alla CEDU che tutela la libertà fondamentale di circolazione;

ii) allo stesso modo, l’operatività della c.d. informativa interdittiva antimafia generica di cui agli artt. 84, comma 4, lett. e) e 91, comma 6, del d.lgs. n. 159/2011 violerebbe, nello spettro dell’art. 117 co. 1 Cost., l’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU che tutela il diritto fondamentale di proprietà.

Anche in tale ultima ipotesi, infatti, apparirebbe evidente – sub specie di definizione dei “presupposti inferenziali” – la sussistenza, nella disciplina attributiva del potere, di quell’eccessiva “indeterminatezza” che la sentenza De Tommaso ha inteso stigmatizzare. In estrema sintesi, nel quadro tracciato dagli artt. 84, comma 4, lett. e) e 91, comma 6, del d.lgs. n. 159/2011, “i presupposti inferenziali per l’emissione della misura ostativa sarebbero caratterizzati da eccessiva indeterminatezza, così da rendere imprevedibile, da parte dell’impresa interessata, l’adozione della misura anzidetta”.

La sentenza impugnata esclude, in radice, la correttezza del parallelismo introdotto dalla ricorrente, sul rilievo che, a ben considerare, esistono tra le due ipotesi considerate perspicue differenze, di consistenza tale da escludere, anzi, e la praticabilità del ragionamento analogico in chiave logico – sistematica e la predicabilità, in tema di informazione antimafia, delle acquisizioni della Corte EDU nel caso de Tommaso.

Infatti, rileva la sentenza in argomento:

iii) qui si discute, al più, di “misure di prevenzione patrimoniali” e, dunque, di limitazioni del diritto fondamentale di proprietà, mentre la sentenza De Tommaso “si riferisce alle sole misure di prevenzione personali (in ipotesi di c.d. pericolosità generica), limitative, come tali, della libertà fondamentale di circolazione”;

iv) le misure di prevenzione personali vagliate nella sentenza De Tommaso non sono specificamente collegate all’indizio di appartenenza ad associazioni di tipo mafioso;

v) l’informativa interdittiva antimafia è oggettivamente insuscettibile di comprimere la libertà fondamentale di circolazione, così come il diritto fondamentale di proprietà.

4.2 Ritiene il TAR Campania di Napoli, peraltro, che, se esistesse un diritto fondamentale potenzialmente compresso dall’informativa interdittiva antimafia, esso, al più, andrebbe identificato nella libertà di iniziativa economica contemplata dall’art. 41 Cost.

Ma pure con riguardo a tale ultimo – e diverso – parametro costituzionale, vi è da escludere – secondo il Giudice Amministrativo – ogni dubbio di legittimità costituzionale. Tanto, in particolare, alle stregua di osservazioni che impingono, allo stesso tempo, su due piani diversi ma parimenti rilevanti: quello della razionalità delle scelte del legislatore e quello della intrinseca razionalità della disciplina normativa (dal solo ricorrente in realtà) “dubitata”.

Sul primo versante, si registra – in sentenza – la “ragionevole ponderazione” tra l’interesse privato al libero esercizio dell’attività imprenditoriale e l’interesse pubblico alla salvaguardia del sistema socio-economico dagli inquinamenti mafiosi, “dove il primo, siccome non specificamente tutelato dalla CEDU né riconducibile alla sfera dei diritti costituzionali inviolabili, si rivela recessivo rispetto al secondo, siccome collegato alle preminenti esigenze di difesa dell’ordinamento contro l’azione antagonistica della criminalità organizzata”.

Di qui – e a rimanere sul primo versante – la natura elastica della vigente disciplina (artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 d.lgs. 159/2011) andrebbe piuttosto considerata una scelta dei mezzi in funzione di (come si è visto) razionali obiettivi di politica legislativa, perché “riflette l’obiettivo di apprestare all’autorità amministrativa statale competente strumenti di contrasto alle organizzazioni malavitose, tanto più efficaci, quanto più adattabili – in virtù di apprezzamenti discrezionali modulabili caso per caso – ai peculiari fenomeni proteiformi, occulti, impenetrabili e pervasivi di infiltrazione mafiosa nelle imprese operanti nel mercato”.

Sul secondo versante, cioè quello della intrinseca razionalità e non illogicità del sistema normativo di riferimento, peraltro, si imporrebbe di considerare la cornice di principi, elaborati dalla giurisprudenza amministrativa, a presidio sia dell’adozione consapevole e motivata (e, dunque, legittima) dell’informazione antimafia (che postula “un’attenta valutazione degli elementi indiziari acquisiti, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata”) sia dell’efficace sindacato giurisdizionale della/sulla misura adottata (compete, infatti, “al giudice amministrativo un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte dell’organo governativo nell’esercizio del suo ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale”).

La sentenza in commento, da ultimo, riconosce nella disciplina di riferimento un’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco – la libertà di impresa, da un lato, e la salvaguardia della legalità sostanziale delle attività economiche dalle infiltrazioni mafiose, d’altro lato – anche alla luce della previsione dell’aggiornamento, ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d.lgs. n. 159/2011, dell’informazione antimafia: istituto che, infatti, “impone all’autorità prefettizia di considerare i fatti nuovi, laddove sopravvenuti, o anche precedenti – se non noti – e si consente all’impresa stessa di rappresentarli all’autorità stessa, laddove da questa non conosciuti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, n. 4121/2016)”.

5. Una riflessione “conclusiva”.

Più che di conclusioni, che evocherebbero un arresto definitivo del discorso, è, qui, più appropriato parlare di una riflessione conclusiva, la quale meglio si adatta ad un terreno – come quello in esame – che l’esperienza giuridica dimostra quanto mai instabile e convulso.  Una riflessione che prudenzialmente si preferisce allora dedicare al fatto che, come spesso accade, il TAR Campania di Napoli è sempre attento a cogliere innovazioni di sistema che impongono al Giudice Amministrativo una attenta indagine ai fini del decidere. Anche nel pronunciamento in commento, la Corte campana, infatti, non si è sottratta al confronto con una sentenza EDU che, effettivamente, avrebbe potuto intercettare anche il tema delle informative prefettizie antimafia, né, parimenti, alle sollecitazioni in tale senso poste dalla sensibilità dell’avvocatura del libero foro. Un atteggiamento senz’altro meritorio ove si consideri, per altra via, che sarebbe stato verosimilmente consentito al Giudice Amministrativo di superare ogni riflessione sulla questione, meramente invocandone la inammissibilità per non costituire la sentenza De Tommaso “diritto consolidato” ovvero una “sentenza pilota”[3].

[1] Il Decreto Legislativo 6 settembre 2011 n. 159 (in Suppl. Ordinario n. 214 alla Gazz. Uff., 28 settembre, n. 226) reca il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche’ nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136. Gli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 del d.lgs. 159/2011 stabiliscono, rispettivamente, che: “4. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte: a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 603-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 3562; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione; c) salvo che ricorra l’esimente di cui all’articolo 4 della legge 24 novembre 1981, n. 689, dall’omessa denuncia all’autorita’ giudiziaria dei reati di cui agli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, da parte dei soggetti indicati nella lettera b) dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste; d) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno ai sensi del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, ovvero di quelli di cui all’articolo 93 del presente decreto; e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del prefetto procedente ai sensi della lettera d); f) dalle sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della societa’ nonche’ nella titolarita’ delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lettere a) e b), con modalita’ che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonche’ le qualita’ professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia” e che “6. Il prefetto puo’, altresi’, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attivita’ delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attivita’ d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attivita’ criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonche’ dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilita’ dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689. In tali casi, entro il termine di cui all’articolo 92, rilascia l’informazione antimafia interdittiva.

[2] G. Amarelli, L’onda lunga della sentenza De Tommaso: ore contate per l’interdittiva antimafia ‘generica’ ex art. 84, co. 4, lett. d ed e, d.lgs. n. 159/2011?, in Diritto Penale Contemporaneo, www.penalecontemporaneo.it, 18.10.2017

[3] Secondo C. Cost. n. 43/2015, infatti, “solo nel caso in cui si trovi in presenza di un “diritto consolidato” o di una “sentenza pilota”,  il giudice italiano sarà vincolato a recepire la norma individuata a Strasburgo, adeguando ad essa il suo criterio di giudizio per superare eventuali contrasti rispetto ad una legge interna, anzitutto per mezzo di «ogni strumento ermeneutico a sua disposizione», ovvero, se ciò non fosse possibile, ricorrendo all’incidente di legittimità costituzionale (sentenza n. 80 del 2011). Quest’ultimo assumerà di conseguenza, e in linea di massima, quale norma interposta il risultato oramai stabilizzatosi della giurisprudenza europea, dalla quale questa Corte ha infatti ripetutamente affermato di non poter «prescindere» (ex plurimis, sentenza n. 303 del 2011), salva l’eventualità eccezionale di una verifica negativa circa la conformità di essa, e dunque della legge di adattamento, alla Costituzione (ex plurimis, sentenza n. 264 del 2012), di stretta competenza di questa Corte. Mentre, nel caso in cui sia il giudice comune ad interrogarsi sulla compatibilità della norma convenzionale con la Costituzione, va da sé che questo solo dubbio, in assenza di un “diritto consolidato”, è sufficiente per escludere quella stessa norma dai potenziali contenuti assegnabili in via ermeneutica alla disposizione della CEDU, così prevenendo, con interpretazione costituzionalmente orientata, la proposizione della questione di legittimità costituzionale”.

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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Regolamenti Edilizi e Temporalizzazione dell’azione amministrativa

Sulla potestà regolamentare dei Comuni in materia edilizia

 

L’attribuzione ai Comuni dello specifico potere regolamentare in materia edilizia inizia storicamente con la Legge comunale e provinciale n. 3702 del 08/10/1859 la quale aveva riguardo solo ed esclusivamente all’ornato pubblico ed alla polizia locale.

Solo successivamente, ovvero con l’entrata in vigore della Legge n. 2248 del 20 marzo 1865, all. F, il Legislatore attribuì ai Comuni specifici poteri in materia di regolamentazione dell’attività edilizia.

In maggior dettaglio, il regolamento di attuazione alla Legge Fondamentale citata, ovvero l’R.D. n. 2321 del 8.06.1865, determinava le materie che potevano formare oggetto di regolamentazione quali: la nomina e la composizione delle commissioni edilizie; la polizia della viabilità interna al centro abitato; l’ornato; l’intonaco e la tinta della facciate e dei muri; l’altezza massima dei fabbricati; la posizione e la conservazione dei numeri civici; la posizione e la conservazione dei marciapiedi e il controllo dei lavori da farsi dai delegati del municipio al fine di constatare l’osservanza delle disposizioni legislative e regolamentari.

Con l’entrata in vigore della Legge Urbanistica n. 1150 del 17 agosto 1942, all’art. 33, si stabilì il contenuto dei regolamenti edilizi, le procedure di formazione ed approvazioni degli stessi (art. 36), nonché prescrizioni di carattere puramente procedimentali (quali, a titolo esemplificativo, le modalità di presentazione delle domande di licenza – poi permesso a costruire –, di compilazione dei progetti, etc.)

Solo con il D.P.R. 380/2001 i regolamenti edilizi sono stati oggetto di una disciplina specifica e dettagliata.

In particolare, l’art. 2, comma IV, del T.U. Edilizia stabilisce che “i comuni, nell’ambito della propria autonomia statutaria e normativa di cui all’art. 3 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, disciplinano l’attività edilizia”.

Secondo il successivo art. 4, comma I, T.U. cit. “il regolamento che i comuni adottano ai sensi dell’art. 2, comma 4, deve contenere la disciplina delle modalità costruttive, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico-estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze”.

Tuttavia, mentre l’abrogato art. 33 della L.U. attribuiva ai Comuni, attraverso l’elencazione delle specifiche materie oggetto della sua disciplina, anche la piena competenza a regolare la materia stessa attraverso norme di carattere procedimentale, il D.P.R. n. 380/2001, all’art. 4, attribuisce ai Comuni unicamente il potere di emanare norme in materia di “modalità costruttive”.

Con ciò adombrando l’impossibilità da parte delle amministrazioni comunali di inserire tra le prescrizioni a carattere regolamentare norme che scandissero modi, termini e tempi del procedimento tanto per i singoli interventi edilizi quanto per i piani attuativi.

Ciò posto, la prima questione da esitare consiste nello stabilire la sussistenza o meno in capo alle amministrazioni comunali di specifiche funzioni amministrative in merito alla procedimentalizzazione dell’attività edilizia.

Va da subito evidenziato che ai sensi dell’art. 7 del D.lgs n. 267/2000, i Comuni sono titolari, nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto, di un potere regolamentare autonomo per le materie di loro competenza.

Ai sensi del successivo art. 13 del D.lgs n. 267/2000 spettano ai Comuni tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione del territorio comunale, principalmente per l’assetto e l’utilizzazione del territorio, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.

Va, peraltro, osservato che ai sensi dell’art. 114, comma 2, della Costituzione “i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione”, con ciò consacrando l’autonomia degli enti locali attraverso i propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione (cfr. Corte costituzionale, 14 novembre 2005, n. 417; Corte costituzionale, 10 novembre 2004, n. 334; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 04 luglio 2006, n. 943).

Peraltro, il successivo art. 118 della Costituzione, così come novellato dalla Legge Costituzionale n. 3/2001, conferma l’espressa attribuzione ai Comuni di una posizione primaria in materia di funzioni amministrative.   

Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “in ossequio al disposto di cui all’art. 5 l. n. 142/1990 (oggi D.P.R. n. 267/2000), gli enti locali possono, nel rispetto della legge, emanare norme di natura regolamentare da applicare in sede di esame di istanze attinenti a procedimenti rimessi dalla legge alla loro competenza” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2008, n. 6610).

Ed ancora “il potere regolamentare degli enti locali trova fondamento nell’art. 5 l. 8 giugno 1990 n. 142 (v. ora l’art. 7 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267) ed ancor prima copertura costituzionale nell’art. 117 cost. (come riscritto dalla riforma del titolo V della Costituzione); pertanto, anche al di là delle materie contemplate espressamente, la potestà regolamentare degli enti locali (sia pur nei limiti dettati dall’ordinamento) può spaziare oltre le materie contemplate espressamente, in considerazione della caratterizzazione degli enti locali come enti a fini generali”(cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6317; Tar Toscana, Firenze, sez. I, 17 marzo 2003 n. 959).

La potestà regolamentare dei Comuni in materia edilizia, dunque, deve ritenersi espressione della più generale potestà di autonomia normativa comunale riconosciuta dagli artt. 5 e 128 della Costituzione.

Le disposizioni costituzionali e normative richiamate, a ben vedere, da un lato aprono uno spazio di libertà quanto alla disciplina delle funzioni amministrative – che devono, in ogni caso, essere definite dal potere regolamentare –, dall’altro attribuiscono ai Comuni il potere di disciplinare, all’interno dei regolamenti edilizi, le procedure autorizzative, i limiti e le forme del potere di controllo mediante definizione degli interventi che sono da considerarsi in concreto rilevanti sotto il profilo della temporaneità, consentendo agli Enti Locali di conseguire determinate finalità proprie delle funzioni ad essi attribuite (cfr. Tar Puglia, Lecce, sez. I, 13 gennaio 2003, n. 260).

Quanto alla natura del regolamento edilizio, peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che lo stesso “esprimendo l’autonomia riconosciuta ai comuni dall’ordinamento ha natura giuridica di fonte normativa secondaria e come tale è subordinato al criterio ermeneutico della coerenza con le fonti primarie ed è applicabile ex officio dal giudice in base al principio iura novit curia”(cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 dicembre 2003, n. 8580, in Foro amm., CDS, 2003, 3639; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 05 gennaio 2007, n. 7).

Ovviamente, la presenza di una completa disciplina legislativa comporta l’individuazione di limiti normativi più pregnanti rispetto alla potestà regolamentare dei Comuni ammissibile laddove non si traduca in contraddizioni evidenti “fra la norma locale e la legge”(cfr. in giurisprudenza Tar Lazio, Roma, sez. II, 17 dicembre 1975, n. 567; Tar Lazio, Roma, sez. II, 22 dicembre 1975, n. 607; Tar Lazio, Roma, sez. II, 04 febbraio 1976, n. 64; in dottrina A. Travi, Legalità delle funzioni e rapporti tra fonti nell’amministrazione locale, in Diritto Amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, a cura di Allegretti, Orsi Battaglini, Sorace, Rimini, 1987, p. 771; Nicola Assini e Pierluigi Mantini, Manuale di diritto Urbanistico, III ed. Giuffrè, 2007, p.666)

Ciò posto, e fatta questa doverosa premessa di carattere storico-giuridico, resta da stabilire se sia legittimo o meno l’inserimento da parte delle amministrazioni comunali nell’ambito dei regolamenti edilizi di prescrizioni che, in ossequio al principio della temporalizzazione dell’azione amministrativa, fissino termini ulteriori per la conclusione del procedimento con conseguente comminazione di sanzioni per il caso in cui tali termini fossero elusi dal privato richiedente.

Va al riguardo evidenziato che ai sensi dell’art. 20 TU Edilizia “La domanda per il rilascio del permesso di costruire, sottoscritta da uno dei soggetti legittimati ai sensi dell’articolo 11, va presentata allo sportello unico corredata da un’attestazione concernente il titolo di legittimazione, dagli elaborati progettuali richiesti [dal regolamento edilizio] [….]. (comma 1). “Il responsabile del procedimento, qualora ritenga che ai fini del rilascio del permesso di costruire sia necessario apportare modifiche di modesta entita’ rispetto al progetto originario, puo’, nello stesso termine di cui al comma 3, richiedere tali modifiche, illustrandone le ragioni. L’interessato si pronuncia sulla richiesta di modifica entro il termine fissato e, in caso di adesione, e’ tenuto ad integrare la documentazione nei successivi quindici giorni. La richiesta di cui al presente comma sospende, fino al relativo esito, il decorso del termine di cui al comma 3” (comma IV). “Il termine di cui al comma 3 puo’ essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata e che non siano gia’ nella disponibilita’ dell’amministrazione o che questa non possa acquisire autonomamente. In tal caso, il termine ricomincia a decorrere dalla data di ricezione della documentazione integrativa” (comma V).

La disposizione normativa statale che scandisce, in via generale ed astratta, i termini di conclusione del procedimento.

Come si vede, l’art. 20 del D.P.R. cit. nulla dispone nella ipotesi in cui l’interessato non ottemperi, nel modo più assoluto, alla richiesta di integrazione documentale avanzata dall’amministrazione non prevedendo né un termine entro cui integrare la pratica edilizia in conformità alle richieste dell’Amministrazione, né le conseguenze che maturano nell’ipotesi in cui spirasse infruttuosamente tale termine.

Con ciò rimettendo alla discrezionalità dell’Amministrazione comunale la determinazione dell’uno e dell’altro profilo, ovviamente con la duplice direttiva, per un verso, di non ledere l’affidamento del privato (es. assegnando un termine troppo breve) e, per altro, di non paralizzare l’azione amministrativa che, comunque, deve andare avanti, essendo impensabile la sua coercizione in ragione dell’incuranza del privato.

Ed è proprio nelle maglie di tale vuoto normativo – la cui permanenza nell’ordinamento potrebbe, per tesi, legittimare la pendenza sine die del procedimento amministrativo – che si innesta la problematica circa la possibilità da parte delle amministrazioni di inserire prescrizioni regolamentari che prescrivano ipotesi decandeziali e/o archiviatorie laddove il privato ometta di integrare la documentazione afferente il rilascio del permesso a costruire.

Come chiarito, una tale prescrizione risulterebbe funzionale a soddisfare esigenze di efficienza, efficacia ed imparzialità dell’azione amministrativa e, di fatto, interverrebbe a colmare – nel rispetto della gerarchia delle fonti – una carenza normativa riconoscibile nell’art. 20 del D.P.R. 380/01 attraverso l’esaurimento, in via generale ed astratta, di quella discrezionalità rimessa dai legislatori nazionali e regionali agli Enti Locali attraverso previsioni regolamentari che impongono termini e modi entro cui integrare le pratiche edilizie; la stessa, peraltro, attuerebbe il principio di autoresponsabilità del privato, specialmente laddove egli è titolare del potere di iniziativa e di impulso della determinazione dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato n. 1815 del 1995).

In tale prospettiva, ragioni di speditezza dell’azione amministrativa (cfr. sul punto T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 08 febbraio 2005, n. 883), rendono chiaramente legittime tali previsioni regolamentari in quanto sarebbe “fuori logica e in palese contrasto con elementari principi di ragionevolezza che la necessità di termini certi ed espressi per la conclusione del procedimento amministrativo costituisca un onere esclusivamente a carico dell’amministrazione e non si configuri, altresì, per il privato l’onere di leale e sollecita collaborazione all’azione della P.A., soprattutto ove questa sia finalizzata all’emanazione di un provvedimento richiesto dal medesimo e ampliativo della sua sfera giuridica”(cfr. Tar Campania, Napoli, sez. VI, 16 luglio 2008, n. 9905); le stesse, peraltro, sarebbero in linea  con il “principio di temporalizzazione dell’azione amministrativa, correttamente intesa come azione che richiede necessariamente, per la sua piena efficacia ed economicità, il concerto e la collaborazione degli amministrati”(Tar Campania, Napoli, sez. VI, 16 luglio 2008, n. 9905).

Conclusivamente, una prescrizione regolamentare che, in ossequio al principio della temporalizzazione dell’azione amministrativa, riconnetta ipotesi decandenziali a carico del privato che ometta di integrare la pratica edilizia nel termine ivi stabilito, “trova fondamento nel generale potere comunale di dettare regole di dettaglio per lo svolgimento delle procedure di sua competenza, nell’alveo delle leggi statali e regionali (art. 29, comma 2, della Legge 7 agosto 1990, n. 241) è rivolta ad evitare la pendenza a tempo indeterminato di procedure relativamente alle quali il privato non adempia ad un esigibile onere di collaborazione. Si persegue, così, il razionale obiettivo di scongiurare un vano dispendio di energie pubbliche e di dare la necessaria attenzione a pratiche realmente rispondenti ad un attuale interesse del privato. L’esigenza di speditezza dell’azione amministrativa e di certezza della relativa tempistica, da ultimo rafforzata dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, non può, infatti, gravare solo sulle spalle dell’amministrazione ma impone al privato un onere di leale e sollecita collaborazione all’efficiente dispiegarsi della procedura innescata da una sua istanza”(cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8971/2009).

Sul punto è stato chiarito che “il comune è legittimato a introdurre nel proprio ordinamento locale di settore, in quanto coerente sia con la “ratio” che con i contenuti della disciplina di principio e regionale di dettaglio, una norma secondaria nel regolamento edilizio comunale che semplifichi il procedimento amministrativo edilizio”(cfr. ex plurimis T.A.R. Lazio Latina, 12 marzo 2005, n. 305).

Trattasi di norma secondaria semplificativa del procedimento amministrativo edilizio che il Comune ha titolo ad introdurre nel proprio ordinamento locale di settore in quanto coerente sia con la ratio che con i contenuti della disciplina di principio e ragionale di dettaglio (cfr. in dottrina Giorgio Pagliari in Corso di Diritto Urbanistico, Giuffrè editore, 2002, pp. 397 e ss) e che in attuazione dell’antico brocardo diligentibus iura succurrunt, non si pone in contrasto con la disciplina statale di cui all’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001, in quanto, come detto, tale ultima norma annette alla richiesta di documentazione integrativa l’effetto di interrompere il decorso del termine procedimentale ma non esclude la possibilità che i regolamenti comunali, in sede di disciplina attuativa dei procedimenti di competenza, fissino uno spazio temporale massima decorso il quale l’inerzia del privato comporti l’archiviazione della procedura in ragione del disinteresse manifestato nei fatti dall’istante.

Alessandro Barbieri, classe 1977, si è laureato in giurisprudenza nel 2002 presso l’Università Federico II di Napoli.

Nel 2008, ha conseguito il diploma di Specializzazione in “Amministrazione e finanza degli Enti Locali” presso l’Università Federico II di Napoli e nel 2012, presso lo stesso Ateneo, il diploma di Specializzazione in “Diritto dell’Unione Europea: la tutela dei diritti”.  Seconda generazione dello Studio Legale Barbieri, si è formato professionalmente presso lo Studio Legale Associato Prof. Avv. Felice Laudadio – Avv. Ferdinando Scotto.

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Immobile abusivo aggiudicato a seguito di procedure esecutive

Condono di immobili abusivi aggiudicati a seguito di procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali.

 

Nota a Consiglio di Stato, sez. IV, 25 novembre 2013, n. 5598

 

“l’art. 40 comma 6 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (come aggiunto dall’art. 8-bis, comma 4, del d.l. 23 aprile 1985, n. 146, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 1985, n. 298 e, successivamente, sostituito dall’art. 7, comma 2, del d.l. 12 gennaio 1988, n. 2, convertito con modificazioni dalla legge 13 marzo 1988, n. 68)[….] fissa un termine perentorio ai fini della presentazione dell’istanza di sanatoria per opere abusive relative a immobili assoggettati a procedure esecutive che però deve razionalmente raccordarsi all’ipotesi in cui sia immediatamente e inequivocamente percepibile l’esistenza dell’illecito edilizio […].

Ne consegue che nella specie il termine ex art. 40 comma 6 non poteva decorrere dalla data dell’atto di trasferimento, dovendo riferirsi invece al momento dell’effettiva scoperta e conoscenza dell’opera abusiva […]”.

Cons. Stato, sez, IV, 25 novembre 2013, n. 5598

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

(Omissis)

Fatto e Diritto

1.) L’avv. N. D. C. ha acquistato in comproprietà con M. G. B. un immobile residenziale ubicato in Roma, alla via F. n. 16, piano I, scala A, interno 4, con annesse pertinenze, costituite da un terrazzo di mq. 36 circa al piano attico e da un locale al piano servizi, in esito a procedura esecutiva immobiliare.

L’immobile è stato trasferito in proprietà con decreto del Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Roma del 14 giugno 2001, trascritto il 20 settembre 2001, che disponeva il rilascio dell’immobile, poi conseguito, a seguito di precetto e primo accesso, in data 10 dicembre 2001, come da relativo verbale.

Con istanza pervenuta all’amministrazione comunale il 18 marzo 2002, le comproprietarie acquirenti hanno chiesto di poter condonare un’opera abusiva realizzata sul terrazzo al piano attico, integrante ambiente “residenziale” di mq. 26,98 (per volume vuoto per pieno di mc. 70,41), con versamento in unica soluzione dell’oblazione di € 1.505,00, della quale, secondo la dichiarazione sostitutiva di atto notorio allegata all’istanza, esse hanno avuto contezza soltanto a seguito del rilascio dell’immobile.

Con determinazione dirigenziale n. 58340 del 19 marzo 2002, comunicata con successiva nota del 18 giugno 2002, è stata rigettata l’istanza di condono edilizio “…essendo decorsi oltre 120 giorni – termine previsto dall’art. 40 co. 6 ex lege 47/85 – dalla data di trasferimento dell’immobile interessato dalle opere abusive”.

Con il ricorso in primo grado n.r. 9573/2002, l’avv. D.C., costituita in proprio, ha impugnato il diniego di condono edilizio, deducendone l’illegittimità sotto vari profili, profilando subordinata questione di costituzionalità dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985.

Con la sentenza n. 3851 del 4 maggio 2011 il ricorso è stato rigettato, sul rilievo che:

– l’art. 40 comma 6 introduce eccezionale fattispecie di sanatoria di opere edilizie nel quadro del regime a sua volta derogatorio introdotto dalle disposizioni sul condono edilizio, ricollegando il termine per la presentazione dell’istanza irrefragabilmente all’atto del trasferimento, connesso all’esito di procedure esecutive anche concorsuali, senza che possa invocarsi alcun affidamento o possa rilevare la buona fede dell’acquirente;

– non sussistono evidenti profili di non manifesta infondatezza dell’evocata questione di costituzionalità dell’art. 40 comma 6 proprio in funzione del rilievo oggettivo dell’abuso edilizio, dell’inesistenza di profili di affidamento o di rilievo della buona fede dell’acquirente e della “inusuale lunghezza” del termine per la presentazione della domanda di sanatoria.

Con appello notificato il 4 novembre 2011 e depositato il 1° dicembre 2011, l’avv. D.C. ha impugnato la sentenza, deducendo in sintesi i seguenti motivi:

1) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 586 c.p.c. – Omesso esame punti e documenti decisivi della controversia – Motivazione insufficiente, contraddittoria, illogica, perché la disposizione dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985, interpretata alla luce della sua ratio e coordinata con quella dell’art. 586 c.p.c., deve essere intesa nel senso che il termine decorre non già dalla data del decreto di trasferimento dell’immobile, sebbene da quella della sua consegna all’acquirente, nella quale si rende conoscibile l’effettivo stato di fatto e quindi anche l’esistenza di eventuali opere abusive.

2) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 586 c.p.c. – Omesso esame punti e documenti decisivi della controversia – Motivazione insufficiente, contraddittoria, illogica, ribadendosi che nel caso di specie non viene in rilievo una astratta tutela dell’affidamento dell’acquirente, sebbene la conoscibilità dell’esistenza dell’abuso edilizio.

3) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione della legge n. 47/1985 – Violazione dell’art. 112 c.p.c. – Omesso esame punti decisivi della controversia – Motivazione illogica, insufficiente, contraddittoria, con riferimento alla ritenuta manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, riproposta sub:

4) Questione di illegittimità costituzionale, in relazione agli artt. 3, 42 e 97 Cost., in quanto l’art. 40 comma 6, se interpretato nel senso preclusivo della sanatoria, introduce ingiustificata disparità di trattamento in danno di acquirenti d’immobili abusivi in esito a procedure esecutive, manifestamente incolpevoli ed estranei all’abuso, con compressione ingiustificata del diritto di proprietà, per esposizione alle sanzioni repressive edilizie, ivi compresa demolizione e acquisizione gratuita dell’area di sedime del manufatto-

Costituitasi in giudizio, Roma Capitale, con memoria difensiva depositata in vista dell’udienza di discussione, ha dedotto a sua volta l’infondatezza dell’appello, richiamando la motivazione della sentenza gravata.

Con memoria di replica, l’appellante ha insistito per l’accoglimento dell’impugnazione.

All’udienza pubblica del 19 marzo 2013 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

2.) L’appello in epigrafe è fondato e deve essere accolto, onde in riforma della sentenza gravata e in accoglimento del ricorso in primo grado deve essere annullata la determinazione dirigenziale n. 58340 del 19 marzo 2002, salvi i provvedimenti ulteriori dell’amministrazione in ordine all’esame della domanda di condono edilizio.

Com’é noto l’art. 40 comma 6 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (come aggiunto dall’art. 8-bis, comma 4, del d.l. 23 aprile 1985, n. 146, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 1985, n. 298 e, successivamente, sostituito dall’art. 7, comma 2, del d.l. 12 gennaio 1988, n. 2, convertito con modificazioni dalla legge 13 marzo 1988, n. 68) dispone che:

Nella ipotesi in cui l’immobile rientri nelle previsioni di sanabilità di cui al capo IV della presente legge e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, la domanda di sanatoria può essere presentata entro centoventi giorni dall’atto di trasferimento dell’immobile purché le ragioni di credito per cui si interviene o procede siano di data anteriore all’entrata in vigore della presente legge”.

La disposizione fissa un termine perentorio ai fini della presentazione dell’istanza di sanatoria per opere abusive relative a immobili assoggettati a procedure esecutive che però deve razionalmente raccordarsi all’ipotesi in cui sia immediatamente e inequivocamente percepibile l’esistenza dell’illecito edilizio.

Nel caso di specie, il trasferimento riguardava in via principale l’appartamento, ex se legittimo, nonché due pertinenze, tra le quali il terrazzo in piano attico, riconosciute come tali e come parti indivisibili dell’immobile soltanto in esito alla perizia di stima del valore dell’immobile.

In effetti né nell’avviso di vendita all’incanto, né nella perizia di stima, né infine nel decreto di trasferimento si fa menzione alcuna della realizzazione sul terrazzo di un manufatto.

Ne consegue che nella specie il termine ex art. 40 comma 6 non poteva decorrere dalla data dell’atto di trasferimento, dovendo riferirsi invece al momento dell’effettiva scoperta e conoscenza dell’opera abusiva, che, in difetto di elementi di segno contrario, e secondo la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà allegato all’istanza di condono, deve farsi risalire al momento della conseguita consegna dell’immobile, per effetto dell’esecuzione dell’ordine di rilascio, ossia al 10 dicembre 2001, data rispetto alla quale la presentazione dell’istanza di sanatoria (18 marzo 2002) è affatto tempestiva.

3.) Alla stregua dei rilievi che precedono, sono pertanto fondati il primo e secondo motivo d’appello, che assorbono l’evocata questione di costituzionalità della disposizione, da interpretare nei sensi, costituzionalmente adeguati, che precedono.

4.) In relazione alla novità e peculiarità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

(Omissis)

*** Nota a sentenza

Sommario

1. Premessa – 2. La vicenda devoluta al Consiglio di Stato – 3. Sulla decorrenza del termine di 120 giorni per la sanatoria ex art. 40 comma VI, Legge n. 47/85 – 4. Conclusioni

  1. Premessa

La decisione in commento, rimeditando e mitigando il contrastante e più restrittivo orientamento dei Tribunali Amministrativi Regionali (cfr. infra),  affronta il problema della decorrenza del termine di 120 giorni per la presentazione della domanda di condono ex art. 40 comma VI della Legge n. 47/85 per gli immobili, o loro parti, abusivi ed assegnati a seguito di procedure esecutive immobiliari, individuali e concorsuali.

La recentissima decisione del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa muove più che da una interpretazione letterale e testuale della disposizione normativa presa in considerazione – rectius, art. 40 comma VI Legge n. 47/85 e art. 46 comma 5 D.P.R. n. 380/2001 –  da una “interpretazione politicamente consapevole, dove la fedeltà al testo ed all’intentio non si misura in chiave meramente grammaticale ma per la capacità di dare prosecuzione agli intendimenti costituenti”[1].

Attraverso tale interpretazione, infatti, il Consiglio di Stato “apre” ad una ermeneusi, per così dire, fluida non tanto della perentorietà del termine di 120 giorni per la presentazione della domanda di condono – che è, e rimane, “termine perentorio” – quanto piuttosto del dies a quo della sua decorrenza il quale non può che, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, decorrere dalla data di effettiva scoperta e/o conoscenza dell’opera abusiva oggetto di procedura.

I Giudici di Palazzo Spada, in riforma alla sentenza resa in prime cure, hanno ritenuto illegittimo il diniego espresso dall’amministrazione comunale in merito a una istanza di condono edilizio presentata dall’acquirente di un immobile in esito a procedura esecutiva immobiliare in ragione dello spirare del termine di 120 giorni decorrenti, secondo l’orientamento sino ad oggi prevalente ed al quale i Primi Giudici hanno sostanzialmente aderito, dalla data di notifica del decreto trasferimento dell’immobile interessato dalle opere abusive.

Le motivazioni della decisione in commento offrono lo spunto per una riflessione su tale disciplina speciale contenuta all’interno di una norma di sanatoria a sua volta speciale.

  1. La vicenda sottoposta all’attenzione del Consiglio di Stato

I soggetti acquirenti, in esito a procedura concorsuale, di un immobile ad uso residenziale con annesse pertinenze, alla data dell’immissione in possesso ed a seguito del relativo accesso a mezzo Ufficiale Giudiziario – avvenuti entrambi ben oltre il termine di 120 giorni dalla data di notifica del decreto di trasferimento –, constatavano che sul terrazzo, accorpato all’unità immobiliare oggetto di assegnazione e posto al piano attico dell’immobile, insisteva una struttura di tipo metallico, posta nel lastrico solare, infissa al suolo, saldamente ancorata ai muri perimetrali portanti, fornita di porta anteriore e posteriore, anch’esse metalliche.

Tale ulteriore immobile non veniva menzionato né nella relazione di consulenza tecnica d’Ufficio resa nell’ambito del procedimento di esecuzione immobiliare nè nel Decreto di Trasferimento reso dal Tribunale Ordinario né nel foglio degli annunzi legali sul quale veniva pubblicizzata la vendita immobiliare né in alcun altro documento relativo alla procedura esecutiva e conseguente vendita all’incanto né, infine, negli ulteriori atti di trasferimento conseguenti all’aggiudicazione.

Con il decreto di trasferimento dell’immobile, peraltro, il Giudice dell’Esecuzione ingiungeva al conduttore dello stesso, ai sensi dell’art. 586 comma II c.p.c., di rilasciare l’immobile nella piena disponibilità delle aggiudicatici.

Notificato atto di precetto per il rilascio alla debitrice esecutata i soggetti acquirenti si immettevano nel possesso dell’immobile solo successivamente.

Evidente, dunque, che nonostante gli effetti reali del decreto di trasferimento si fossero antecedentemente prodotti (deposito del decreto di trasferimento in cancelleria/notifica dello stesso ai soggetti aggiudicatari), gli acquirenti venivano immessi nel possesso solo due mesi più tardi, allorquando si cristallizzavano gli effetti del trasferimento effettivo del decreto attraverso la concreta immissione nel possesso dell’immobile.

Pertanto, immessisi nel possesso ed avuta contezza di ulteriori immobili abusivi e non menzionati agli atti della procedura, gli acquirenti presentavano istanza di condono ai sensi dell’art. 40 comma 6 della Legge 47/85 rispettando, in ogni caso, il termine di 120 giorni dalla data di immissione in possesso dell’immobile ed allegando dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà circa la data di ultimazione delle opere e la prova del versamento della relativa oblazione.

La suddetta istanza veniva rigettata dall’amministrazione comunale per essere stata la stessa presentata dopo il decorso dei 120 giorni dalla data del decreto di trasferimento dell’immobile.

Il provvedimento reiettivo veniva impugnato innanzi al Tribunale Amministrativo di primo grado, il quale – aderendo all’orientamento che ritiene inderogabile e decadenziale il termine di 120 giorni decorrente dalla data di trasferimento dell’immobile – rigettava il ricorso in quanto “l’abuso edilizio costituisce una pacifica fattispecie di illiceità permanente riferita all’immobile, non sanabile né dal tempo né dalla buona fede dell’acquirente, e che la possibilità di procedere alla sua sanatoria in via generale ed astratta, costituisce una palese deroga ai fondamentali principi di legalità, responsabilità e certezza giuridica tipici di ogni moderno Stato di diritto, conseguendone il carattere del tutto eccezionale, e quindi tassativo e non suscettibile di applicazione analogica o estensiva, sia delle norme di c.d. “condono edilizio” approvate dal legislatore pro tempore, e quindi della legge n. 47/1985 e dei termini tassativi da essa posti per le domande di condono per gli abusi preesistenti (salvo ulteriori deroghe di legge), sia, ed a maggior ragione, dell’art. 40, comma 6, norma speciale all’interno di una norma speciale di sanatoria, che pone per la sanatoria uno specialissimo termine “permanente” di 120 giorni da qualsiasi acquisto a seguito di procedure concorsuali o fallimentari” e che, peraltro, “né l’interessata aveva alcun margine di affidamento nel computare il decorso del termine in modi diversi dal chiaro disposto normativo, né il Comune aveva alcun margine istruttorio e discrezionale per poter accogliere l’istanza giunta fuori termini[2].

In altri termini, nella prospettiva del Collegio territoriale, trattandosi di una normativa speciale – derogatoria rispetto ai principi di legalità, responsabilità e di certezza giuridica – la stessa non sarebbe stata suscettibile di una interpretazione estensiva ovvero analogica; di talché, il termine di 120 giorni per la presentazione dell’istanza condonistica sarebbe dovuta irrimediabilmente farsi decorrere dalla data di adozione del decreto trasferimento dell’immobile.

  1. Sulla decorrenza del termine di 120 giorni per la sanatoria ex art. 40 comma VI, Legge n. 47/85

Come chiarito nelle premesse, la questione circa la decorrenza del termine di 120 giorni per la presentazione della sanatoria speciale ex art. 40 comma VI Legge n. 47/85 è stata oggetto, negli ultimi anni, di un acceso dibattito giurisprudenziale che ha dato luogo a non poche incertezze in ambito applicativo.

Si contrapponeva, infatti, l’orientamento giurisprudenziale che individuava il dies a quo nel momento di piena ed effettiva conoscenza del decreto di trasferimento emesso dal giudice dell’esecuzione  da parte dell’assegnatario [3] ovvero nella notifica dello stesso [4] a quello, molto più restrittivo, che lo individuava dalla data di emissione del decreto di trasferimento dell’immobile[5] e dal deposito nella cancelleria del Giudice dell’Esecuzione.

Con la sentenza in commento, invero, i Giudici di Palazzo Spada, pur non mettendo in discussione la perentorietà del termine di 120 giorni, chiariscono che la sua decorrenza non può che raccordarsi “all’ipotesi in cui sia immediatamente e inequivocamente percepibile l’esistenza dell’illecito edilizio…che….deve farsi risalire al momento della consegna dell’immobile” [6].

L’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato dell’art. 40 comma 6 della Legge 47/85, invero, appare l’unica interpretazione conforme a Costituzione e politicamente consapevole, dove, come chiarito in precedenza, la fedeltà al testo non si misura in chiave meramente grammaticale ma proprio in virtù della capacità di dare prosecuzione agli intendimenti voluti dal legislatore nella materia trattata.

E ciò in quanto la normativa urbanistica, a partire dalla Legge 47/85, è stata animata dall’intento di approntare una speciale tutela del credito in caso di espropriazione forzata di un bene abusivo quando il credito fosse sorto prima dell’entrata in vigore di una norma di sanatoria e l’abuso sarebbe potuto essere sanato dal debitore, ma non lo è stato per sua negligenza.

Tale principio risulta sotteso sia all’articolo 40 comma 6 della legge 47/85 che all’articolo 46 comma 5 del T.U. dell’edilizia, approvato con il D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 [7] (ex art. 17 legge 47/85).

Entrambe le disposizioni normative dopo aver sancito la sanzione di nullità degli atti tra vivi, aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o loro parti se da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del titolo abilitativo o della domanda di sanatoria o della dichiarazione di anteriorità al 1° settembre 1967 [8], stabiliscono un’eccezione, escludendo dalla generale sanzione di nullità (propria dei trasferimenti volontari) l’immobile abusivo, aggiudicato o assegnato “a seguito di procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali”.

L’articolo 40, ultimo comma, Legge 47/1985, così come l’art. 46 comma 5 del D.P.R. n. 380/2001, nel dare la possibilità all’assegnatario/aggiudicatario di presentare la domanda di condono entro 120 giorni dall’atto di trasferimento dell’immobile vede risiedere la sua ratio nell’utilità sociale a regolarizzare un immobile abusivo in presenza di determinate condizioni.

Ciò posto, al fine di comprendere appieno l’approdo ermeneutico cui sono giunti i Giudici di Palazzo Spada, va evidenziato che la normativa di riferimento – secondo cui  “nell’ipotesi in cui l’immobile rientri nelle previsioni di sanabilità di cui al capo IV della presente legge e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, la domanda di sanatoria può essere presentata entro centoventi giorni dall’atto di trasferimento dell’immobile purché le ragioni di credito per cui si interviene o procede siano di data anteriore all’entrata in vigore della presente legge” – non distingue tra effetti reali ed effetti possessori/conoscitivi; allorquando il comma 6 dell’art. 40 cit., fa riferimento al semplice trasferimento dell’immobile non può riferirsi alla mera adozione del decreto di trasferimento ovvero alla notifica dello stesso, ma al trasferimento di fatto e di diritto dell’immobile attraverso il conseguimento dell’effetto reale ed all’adempimento degli effetti obbligatori (rectius, ordine di rilascio) intrinseci di tutte le procedure esecutive: in sintesi, all’esito del completamento di una vera e propria fattispecie a formazione progressiva[9] che vede la genesi nell’aggiudicazione dell’immobile ed il suo completamento nel rilascio dello stesso attraverso l’immissione in possesso, così come emerge dalla struttura normativa dell’art. 586 c.p.c.[10]

Alla luce di tanto, è evidente che il termine di 120 giorni inizi a decorrere dal completamento, come detto, di una fattispecie a formazione progressiva[11] ovvero dall’immissione in possesso nell’immobile da parte dell’acquirente contemplata quale effetto naturale del trasferimento della proprietà ai sensi dell’art. 586 comma II c.p.c.

Solo, infatti, all’atto del verificarsi di tutti gli effetti giuridici del trasferimento reale si rendono conoscibili all’acquirente le irregolarità c.d. quiescenti attraverso l’accertamento della consistenza fisica dell’immobile al fine di comparare lo stato di diritto alla stato di fatto e di presentare, dunque, la domanda di condono per la sanatoria dello stesso.

Una diversa interpretazione, invero, contrasterebbe con i principi ispiratori della normativa di riferimento e con quelli di intrasmissibilità della sanzione.

Come noto, infatti, effetto della irregolarità di un immobile è la possibilità di applicazioni delle relative sanzioni.

Il problema, dunque, si pone proprio nelle compravendite immobiliari in termini di trasmissibilità degli effetti pregiudizievoli delle irregolarità urbanistiche a carico dell’acquirente.

Le sanzioni in materia edilizia pur avendo carattere reale, esercitandosi le stesse sul bene, ed apparendo a prima vista intrinsecamente trasmissibili in ragione del loro carattere punitivo[12], non possono essere poste a carico di altri soggetti rimasti estranei alla commissione degli abusi.

Per gli stessi, invero, è opportuno ricordare che la sanzione della nullità degli atti di trasmissione dei beni tende proprio a consentire l’applicazione di tali sanzioni solo ed esclusivamente nei confronti del responsabile dell’abuso che non può evidentemente avvantaggiarsi dall’attività illecita, ovvero contra ius[13].

La rimozione di tale limite legale in senso alle procedure esecutive non potrebbe di certo avere ricadute negative a carico dell’acquirente/aggiudicatario in buona fede.

Sarebbe, invero, sostanzialmente ingiusto che l’acquirente in buona fede fosse assoggettabile a sanzione per abusi commessi sullo stesso dal venditore e destinatario di sanzioni punitive quali, a titolo esemplificativo, ad interventi ripristinatori ovvero di confisca (con la relativa area di sedime) e debba soggiacere a pene per colpe da lui non commesse.

Paradossalmente, tale interpretazione legittimerebbe l’amministrazione ex art. 31 D.P.R. n. 380/2001 a porre in essere tutti gli atti consequenziali, anche l’acquisizione al patrimonio gratuito dell’area di sedime[14] e, dunque, anche di quelle porzioni legittimamente acquistate dall’aggiudicatrio in senso ad una procedura esecutiva[15].

Ed è proprio in virtù di tali finalità che l’impianto normativo di riferimento ha previsto (a titolo di sanzione punitiva) l’intrasmissibilità degli immobili abusivi ovvero, in caso di trasferimento nell’ambito di procedure esecutive, la possibilità dell’acquirente di sanare i relativi abusi proprio in quanto estraneo alla realizzazione degli stessi e di evitare, a titolo esemplificativo, tanto la sanzione della riduzione in pristino (peraltro, posta a suo carico) quanto quella della confisca che mantengono carattere spiccatamente personali e funzionali a punire il responsabile dell’abuso (artt. 27 e 31 del D.P.R. n. 380/2001).

È evidente, dunque, che attraverso la norma in commento il legislatore[16] ha inteso evitare che l’incommerciabilità del bene – connotato, come detto, da un chiaro profilo sanzionatorio personale – si risolva ingiustificatamente in danno del creditore – rectius, acquirente – incolpevole il quale rischierebbe di vedersi applicate sanzioni (in termini ripristinatori, espropriativi e di incommerciabilità) per fatti dallo stesso non compiuti[17] enfatizzando e tutelando, dunque, il principio di certezza dei rapporti di chi abbia acquistato inconsapevolmente un immobile abusivo onde escludere rischi derivanti da procedimenti sanzionatori[18].

In sintesi, la rimozione del limite legale operata dalle disposizioni normative che consentono la trasmissibilità della res abusiva (operando di fatto una scissione tra proprietario e responsabile dell’abuso anche con riferimento al regime applicativo delle sanzioni) giammai potrebbe pregiudicare proprio chi, “ignaro dell’abuso”[19], abbia acquistato un immobile in virtù di tale regime derogatorio di trasferibilità dei beni abusivi.

Una diversa interpretazione, come implicitamente affermato dalla sentenza in commento, insinuerebbe non pochi dubbi di costituzionalità dell’art. 40 della citata legge, per contrasto con gli artt. 3, 42 e 97 della Carta Costituzionale, ponendo a carico dell’acquirente un adempimento il cui assolvimento risulterebbe impossibile nel caso in cui il decreto di trasferimento venisse notificato oltre i centoventi giorni dalla sua formale adozione, senza che all’interessato sia data alcuna possibilità di conoscere altrimenti l’esistenza dell’abuso edilizio.

Peraltro, una interpretazione dell’art. 40 comma 6 Legge 47/85, quale quella fornita dai precedenti giurisprudenziali richiamati, determinerebbe non solo una ingiustificata disparità di trattamento, in ragione di una diversa tutela apprestata dall’ordinamento, a svantaggio di coloro che acquistino in deroga al principio dell’incommerciabilità di beni abusivi ma, massimamente, una ingiustificata, illogica e sproporzionata compressione e limitazione del diritto di proprietà: diritto soggettivo riconosciuto e tutelato nelle forme più ampie dal nostro ordinamento e dalla Costituzione, qualificato come assoluto ed intangibile, e che verrebbe oltremodo compromesso dall’eventuale confisca dei beni con la relativa area di sedime per fatti non imputabili all’aggiudicatario, violando, altresì, i principi di legalità, di personalità della pena (art. 27 Cost.) e delle sanzioni (art. 23 Cost.) che, irragionevolmente, l’acquirente si troverebbe a subire per fatti da lui non commessi.

La vigenza del principio generale di prevalenza dei valori costituzionali imponeva un’interpretazione della norma nei sensi indicati nella sentenza in commento.

Alla luce di tanto, è evidente che laddove la norma di riferimento indica il trasferimento dell’immobile come momento che segna il dies a quo del termine di 120 giorni per la presentazione della domanda di condono di certo non si riferisce all’adozione del decreto da parte del G.E. ma al trasferimento effettivo dell’immobile (reale e possessorio) onde consentire all’acquirente di avere piena conoscenza dell’abuso e di sanare lo stesso, secondo un atteggiamento consapevole, onde evitare di essere assoggettato a sanzioni per fatti da lui non commessi.

  1. Conclusioni

Alla luce della sentenza in commento, dunque, il termine di 120 giorni per la presentazione della speciale sanatoria ex art. 40 Legge n. 47/85 di immobili abusivi aggiudicati o assegnati a seguito di procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali non può che decorrere dalla effettiva conoscenza dell’abuso coincidente con la immissione in possesso nell’immobile oggetto di trasferimento.

[1] Cfr. Dizionario di Diritto Pubblico a cura di Sabino Cassese, Interpretazione di Mario Dogliani, pp. 3179 e ss, Giuffrè Editore, ed. 2006

[2] Cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 4 maggio 2011, n. 3851.

[3] Cfr. sul punto Tar Toscana, Firenze, sez. III, 12 giugno 2013, n. 967 secondo cui “la formulazione letterale della norma di cui all’art. 40 ultimo comma è alquanto generica e imprecisa, parlando di 120 giorni dall’atto di trasferimento, lasciando all’interprete la esatta individuazione dell’adempimento della procedura esecutiva cui far specifico riferimento. In assenza di una formale comunicazione della Cancelleria all’acquirente, non pare possibile far coincidere tale dies a quo con fasi, quali l’emissione del decreto di trasferimento da parte del giudice dell’esecuzione o anche il deposito del decreto stesso in Cancelleria, che non sono suscettibili di conoscenza da parte del partecipante all’asta, con il concreto rischio di precludere all’aggiudicatario l’utilizzo di una parte del termine che il legislatore ha messo a suo disposizione per la presentazione della domanda di sanatoria. La norma deve invece essere letta nel senso che il termine inizia a decorrere dal momento in cui l’aggiudicatario sia stato posto concretamente in grado di conoscere il decreto di trasferimento emesso a suo favore”.

[4] Cfr. sul punto Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 29 novembre 2006, n. 13408, secondo cui “il termine di centoventi giorni entro il quale, ai sensi dell’art. 40 l. 28 febbraio 1985 n. 47, l’aggiudicatario di un manufatto abusivo, acquistato a conclusione di procedure esecutive può presentare domanda di sanatoria comincia a decorrere non dalla data di adozione del decreto di trasferimento ma da quella della sua notifica”; Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 5 settembre 2003, n. 7339; Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 26 luglio 2011, n. 1493; Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 7 dicembre 2006,  n. 10225.

[5] Cfr. Tar Sicilia, Palermo, sez, II, 17 luglio 2013, n. 1505; Tar Sicilia, Catania, 14 giugno 2005, n. 1003 secondo cui “ai sensi dell’art. 40 gli immobili sottoposti ad esecuzione (definizione ampia nella quale rientrano l’esecuzione individuale così come quella concorsuale) possono essere sanati in un termine diverso dalle normali scadenze per le richieste di condono edilizio; tale termine decorre dalla emissione del decreto di trasferimento”.

[6] Conformemente si rinveniva un solo precedente Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 1366/2007 secondo cui “la formula normativa (“120 giorni dall’atto di trasferimento”) deve essere interpretata nel senso che il termine decorre dal momento in cui, per effetto del trasferimento, il nuovo proprietario sia stato posto concretamente in grado di prendere conoscenza degli eventuali abusi edilizi da sanare e predisporre la documentazione necessaria

[7] Cfr. art. 46 comma 5 che, con previsione analoga all’art. 40 comma 4 della Legge n. 47/85, stabilisce che “. Le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L’aggiudicatario, qualora l’immobile si trovi nelle condizioni previste per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dovrà presentare domanda di permesso in sanatoria entro centoventi giorni dalla notifica del decreto emesso dalla autorità giudiziaria”.

[8] Cfr. art. 46 comma 1 del D.P.R. n. 380/2001 secondo cui “gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”

[9] Cfr. Cass. Civ., sez. III, 16 settembre 2008, n. 23709 secondo cui “in tema di vendita forzata, il trasferimento dell’immobile aggiuntato è l’effetto di una fattispecie complessa, costituita dall’aggiudicataria, dal successivo versamento del prezzo e dal decreto di trasferimento”.

[10] Cfr. Pasquale Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, ed. Giuffrè, 2002, pagg. 607 e ss; Giorgio Stella Richeter e Paolo Stella Richter, La giurisprudenza sul codice di procedura civile, Libro III a cura Giandomenico Magrone, ed. Giuffrè, pag. 586

[11] Cass. Civ., sez. III, 16 settembre 2008, n. 23709; Cass. Civ.,, sez. III, 24 gennaio 2007, n. 1498

[12] Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2781, secondo cui “l’acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell’ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà”.

[13] Cfr. Gian Carlo Mengoli, Manuale di diritto Urbanistico, VI^ ed., Giuffrè 2009, pagg. 1212 e ss.

[14] Cfr. Giorgio Pagliari, Corso di Diritto Urbanistico, III^ Edizione, Giuffrè 2002, pagg. 491 e ss.

[15] Cfr. Tar Campania, Napoli, sez. II, 7 giugno 2013, n. 3026 secondo cui “Ai sensi dell’art. 31 commi 3 e 4, d.P.R. n. 380 del 2001, l’inottemperanza all’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva entro il termine previsto costituisce presupposto e condizione per l’irrogazione della sanzione della gratuita acquisizione al patrimonio comunale della struttura edilizia e il relativo provvedimento, oltre ad essere atto dovuto e consequenziale, privo di contenuti discrezionali, ha carattere meramente dichiarativo in quanto l’acquisizione avviene automaticamente per effetto dell’accertata inottemperanza all’ordine di demolizione”.

[16] Ferma la sussistenza dell’ulteriore presupposto che “le ragioni del credito per cui si interviene o procede”, siano anteriori alla data di entrata in vigore della Legge n. 47/85, nel senso che il titolo che sorregge il trasferimento, a seguito di espropriazione immobiliare, deve essere anteriore alla suddetta legge (cfr. in terminis Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2016, n. 3243).

[17] cfr. sul punto Cass. Civ., sez. I, 26 febbraio 2009, n. 4640 secondo cui “mediante la norma in discorso, il legislatore ha inteso evitare che il regime d’incommerciabilità dell’immobile – connotato da un chiaro profilo sanzionatorio – si risolva ingiustificatamente in danno dei creditori incolpevoli”.

[18] cfr. Corte Cost., 10 maggio 2002, ord. n. 174

[19] Cfr. Cass. Civ. sez. III, 04 giugno 2013, n. 14022, secondo cui “il provvedimento di acquisizione del bene illecitamente edificato, e dell’area su cui sorge, al patrimonio del Comune, nell’ipotesi in cui il responsabile dell’abuso non provveda alla demolizione di opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali, ai sensi dell’art. 7 l. 28 febbraio 1985 n. 47 (poi art. 31 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), non può determinare il sacrificio di diritti reali di terzi su beni diversi da quello abusivo”

Alessandro Barbieri, classe 1977, si è laureato in giurisprudenza nel 2002 presso l’Università Federico II di Napoli.

Nel 2008, ha conseguito il diploma di Specializzazione in “Amministrazione e finanza degli Enti Locali” presso l’Università Federico II di Napoli e nel 2012, presso lo stesso Ateneo, il diploma di Specializzazione in “Diritto dell’Unione Europea: la tutela dei diritti”.  Seconda generazione dello Studio Legale Barbieri, si è formato professionalmente presso lo Studio Legale Associato Prof. Avv. Felice Laudadio – Avv. Ferdinando Scotto.

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