Mantenimento e spese straordinarie per i figli: le Linee Guida

Le Linee Guida del CNF e della Corte di Appello di Milano in materia di spese straordinarie. La fine di un conflitto?

Con la riforma del titolo IX capi I e II del primo libro del Codice Civile, il legislatore italiano è intervenuto nel modificare la materia dei rapporti di filiazione cancellando la figura del genitore affidatario in via esclusiva ed introducendo il principio della natura “meramente perequativa” dell’assegno di mantenimento, allo scopo di garantire la c.d. bigenitorialità posta a base dell’affidamento condiviso. Un aspetto che da sempre è stata foriero di discussioni giurisprudenziali e motivo di conflitto tra i coniugi è la questione relativa alle spese di mantenimento ordinario e straordinario, riguardo alla natura delle stesse ed alle modalità dell’esborso.

Ed è all’interno di tale diatriba che si inserisce il documento elaborato da CNF, così come quello della Corte d’Appello di Milano, con i quali si è cercato di fare chiarezza e di tracciare delle linee guida, appunto, per gli operatori del diritto coinvolti nelle vicende che seguono la crisi di un rapporto familiare.

Punto di riferimento imprescindibile sono gli  artt. 316 bis e 337 ter del Codice Civile che pongono come prioritario il perseguimento del benessere della prole minore o non autosufficiente.

Dunque, come noto, oltre alle spese ordinarie che attengono alla gestione quotidiana gestione dei compiti di cura, educazione e istruzione, va sempre affiancata la previsione di un’equa ripartizione delle spese straordinarie.

Queste ultime, solitamente, presuppongono un esborso più ingente rispetto all’assegno di mantenimento omnicomprensivo delle spese ordinarie e dunque, nel momento il cui il giudice ne determina la misura della contribuzione, è tenuto ad applicare il principio della natura perequativa dell’assegno di mantenimento ex art. 337 ter, IV comma c.c. in forza del quale ciascun genitore partecipi al mantenimento dei figli ed i genitori in modo proporzionale alle proprie risorse.

In merito all’obbligo di contribuzione il documento della Corte d’Appello di Milano assume una posizione più esplicita, affermando “il potere – dovere del genitore di cura degli interessi del figlio, contribuendo economicamente alla sua protezione, educazione ed istruzione, in continuità con quanto già accadeva prima della crisi familiare”.

Dunque, la contribuzione alle spese per le esigenze ordinarie della vita del minore (vitto giornaliero, mensa scolastico, canone di locazione, utenze e consumi, abbigliamento ordinario, compresi cambi di stagione, per la cancelleria scolastica ricorrenti nell’anno e l’acquisto di medicinali) si realizza mediante il versamento dell’assegno di mantenimento al genitore collocatario.

Mentre i versamenti aggiuntivi per le spese straordinarie si distinguono in diverse tipologie a seconda che siano “obbligatorie” – ossia quelle per le quali non è richiesta una previa concertazione – e quelle che sono subordinate al consenso di entrambi i genitori.

In via generale, nella giurisprudenza di legittimità si è consolidato il principio per cui non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di informazione e concertazione preventiva con l’altro in ordine alla determinazione delle spese ordinarie, trattandosi di decisione di maggiore interesse per il figlio. A ciò consegue, pertanto, che sussiste a carico del coniuge non affidatario, un obbligo di rimborso qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso.

Nelle ipotesi di mancata concertazione preventiva o successivo rifiuto al rimborso per la propria parte, spetta al giudice verificare se la spesa è stata effettuata nell’interesse del figlio ed alla successiva commisurazione rispetto alla utilità e sostenibilità della stessa in relazione alle condizioni economiche dei genitori.

L’importanza delle Linee Guida sta nell’aver definito preventivamente la natura delle spese extra sulla scorta di quanto canonizzato dalla giurisprudenza.

La Corte d’Appello di Milano, inoltre, individua un principio più generale per cui le spese extra sono tutte quelle che presentano almeno uno dei tre requisiti: voluttuarie (dato funzionale), occasionali (dato temporale) o gravose (dato quantitativo). Ulteriore requisito è che siano debitamente documentate.

A questo punto, si distinguono:

  • Le spese extra assegno obbligatorie, per le quali non è richiesta la previa concertazione e vengono individuate in: libri scolastici, spese sanitarie urgenti, spese per interventi chirurgici indifferibili sia presso strutture pubbliche che private, acquisto di farmaci prescritti ad eccezione di quelli da banco, spese ortodontiche, oculistiche e sanitarie effettuate tramite il SSN in difetto di accordo sulla terapia con specialista privato, spese protesistiche, spese di bollo ed assicurazione per il mezzo di trasporto quando acquistato con l’accordo di entrambi i genitori.
  • Le spese extra assegno, subordinate al consenso di entrambi i genitori: 1) scolastiche: iscrizioni e rette di scuole private, iscrizioni, spese ed eventuali spese alloggiative, ove fuori sede, di università pubbliche e private, ripetizioni, frequenza del conservatorio o scuole formative, spese per la preparazione di esami di abilitazione o alla preparazione di concorsi, viaggi di istruzione organizzati dalla scuola, soggiorni all’estero per motivi di studio, corsi di apprendimento per le lingue straniere (…); 2) spese di natura ludica o parascolastica: centri estivi, corsi di informatica, viaggi di istruzione, vacanze trascorse autonomamente senza i genitori, spese di acquisto e manutenzione straordinaria di mezzi di trasporto, conseguimento della patente presso autoscuola private; 3) spese sportive: attività sportiva comprensiva dell’attrezzatura e di quanto necessario per lo svolgimento dell’eventuale attività agonistica; 4) spese medico sanitarie: spese per interventi chirurgici, spese odontoiatriche, oculistiche e sanitarie non effettuate tramite SSN, spese mediche e di degenza per interventi presso strutture pubbliche o private convenzionate, esami diagnostici, analisi cliniche, visite specialistiche, cicli di psicoterapia e logopedia; 5) organizzazione di ricevimenti, celebrazione e festeggiamenti dedicati ai figli.

Il CNF ha, infine, stabilito che per le spese straordinarie per le quali è prevista la concertazione, il genitore manifesta la propria volontà con formale richiesta scritta avanzata all’altro (a mezzo sms, email, fax, pec, ecc…) che, a sua volta, dovrà manifestare un motivato dissenso, sempre per iscritto, entro venti giorni dalla data di ricevimento della richiesta in quanto, in caso di mancata risposta, il silenzio viene considerato come consenso. Per ottenere il rimborso della quota il genitore che ha anticipato la spesa è tenuto ad esibire e consegnare idonea documentazione entro un mese dalle stesse mentre il genitore che è tenuto al rimborso deve provvedere entro un mese dalla richiesta.

Alessandro Senatore, nato a Napoli il 7 giugno 1959, avvocato patrocinante presso la Suprema Corte di Cassazione, si è laureato in giurisprudenza nel 1984.presso l’Università Federico II di Napoli
Nel 1988 ha fondato  lo Studio Legale Senatore che svolge la propria attività nel settore civile.
La sua solida formazione professionale, consolidata da una vasta esperienza nell’ambito del contenzioso, gli ha permesso di dedicarsi, con particolare attenzione, agli aspetti riguardanti la materia del diritto di famiglia e delle successioni
Mediatore Sistemico Familiare presso l’Istituto di Psicologia e Psicoterapia Relazionale Familiare (ISPPREF ) di Napoli è fautore della mediazione, come pratica efficace per la soluzione dei conflitti
Consigliere del Presidente dell’UIA (Unione Internazionale degli Avvocati) nel 2014/2015 è da anni componente della Commissione di Diritto Matrimoniale di questo importante organismo internazionale.

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I Criteri Ambientali Minimi (CAM)

Green Procurement (GPP): appalti pubblici e sostenibilità ambientale

 

  1. La disciplina degli appalti e delle concessioni pubblici nel prisma della sostenibilità ambientale.

È ormai da tempo che le politiche e le strategie dell’Ue sono volte ad incoraggiare un uso più sostenibile delle risorse naturali ed un cambiamento degli stessi comportamenti umani. Si tratta di precondizioni per il perseguimento, ad un tempo, di una produzione e di consumi sostenibili. Certamente non è questa la sede per ripercorrere, neppure succintamente, le tappe della “rivoluzione verde” che ha ispirato la elaborazione di tali politiche pubbliche. Qui, per lo sviluppo del contributo, sarà sufficiente ricordare che il cd. Green public procurement (GPP) è al centro delle politiche pubbliche che perseguono la sostenibilità ambientale. In particolare, Europa 2020 – la strategia dell’Ue per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva – individua gli appalti pubblici verdi (il GPP, appunto) come una delle misure della crescita economica permeata dal valore della sostenibilità ambientale. Per GPP, dunque, si intende, complessivamente, l’approccio in base al quale le Amministrazioni Pubbliche integrano i criteri ambientali in tutte le fasi del processo di acquisto, incoraggiando la diffusione di tecnologie ambientali e lo sviluppo di prodotti validi sotto il profilo ambientale, attraverso la ricerca e la scelta dei risultati e delle soluzioni che hanno il minore impatto possibile sull’ambiente lungo l’intero ciclo di vita[1]. Nella cornice di principio appena descritta, si inserisce il “Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione“, strumento disciplinato dall’art. 1 co. 1126, 1127 e 1128 della L. 296/2006 ed oggetto di adozione, giusta decreto interministeriale del 11 aprile 2008[2], nonché di successivo aggiornamento in virtù del decreto del 10 aprile 2013[3].

Il Piano di Azione:

i) prevede (art. 1 co. 1126 cit.) l’adozione di misure volte all’integrazione delle esigenze di sostenibilità ambientale nelle procedure di acquisto di beni e servizi delle amministrazioni competenti, sulla base dei seguenti criteri: a) riduzione dell’uso delle risorse naturali; b) sostituzione delle fonti energetiche non rinnovabili con fonti rinnovabili; c) riduzione della produzione di rifiuti; d) riduzione delle emissioni inquinanti; e) riduzione dei rischi ambientali;

ii) indica (art. 1 co. 1127 cit.) gli obiettivi di sostenibilità ambientale da raggiungere per gli acquisti nelle seguenti categorie merceologiche: f) arredi; g) materiali da costruzione; h) manutenzione delle strade; i) gestione del verde pubblico; l) illuminazione e riscaldamento; m) elettronica; n) tessile; o) cancelleria; p) ristorazione; q) materiali per l’igiene; r) trasporti;

iii) è presidiato (art. 1 co. 1128), quanto al suo progressivo monitoraggio, da un Comitato composto dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, dal Ministro dell’economia e delle finanze, dal Ministro dello sviluppo economico nonché dai presidenti delle regioni interessate.

 

  1. I CAM: struttura, tipologia e funzione.

È dunque inveterato, nelle elaborazione delle politiche pubbliche di livello unionale e nazionale, il convincimento fermo che gli appalti pubblici si inseriscano nel virtuoso circuito nella green economy come strumento di politica ambientale. Il che, come è ovvio, rifluisce sulla disciplina degli appalti e delle concessioni pubbliche, destinata infatti ad essere non più soltanto considerata sotto la prospettiva della concorrenza nel mercato e per il mercato, ma, appunto, come strumento delle stesse politiche pubbliche[4].

Uno dei tasselli[5] attraverso cui si  attualizza la funzionalizzazione della disciplina giuridica di appalti e concessioni pubblici verso gli obiettivi di politica ambientale è rappresentato dall’istituto dei cd. Criteri Ambientali Minimi (CAM), disciplinato dal’art. 34 del codice dei contratti.

Sulla base della lettura testuale di tale ultima disposizione, si possono definire essenza, tipologia, caratteristiche e funzioni dei CAM secondo la tassonomia che segue:

i) se gli “obiettivi ambientali” sono fissati dal Piano di Azione, di cui si è detto sopra, i CAM costituiscono, invece, lo strumento per realizzarli.

ii) I CAM sono almeno di tre tipi ed assolvono a tre distinte funzioni:

a) in primo luogo, consistono in “specifiche tecniche” ad attengono, come tali, alle caratteristiche tecniche, appunto, della commessa (di lavori, servizi e forniture);

b) in secondo luogo, si risolvono in clausole contrattuali (si pensi, alla garanzia del della fornitura) che, come tali, presidiano l’interesse dell’Amministrazione alla corretta esecuzione dell’appalto;

c) in terzo luogo, integrano criteri premianti e, in tal caso, orientano la Stazione appaltante nella selezione dell’offerta dei concorrenti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: in sintesi, quali “criteri premianti”, concorrono, in sede di valutazione delle offerte tecniche, all’attribuzione del punteggio onde selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa per la stazione appaltante.

iii) Le stazioni appaltanti sono obbligate ad inserire nei documenti di gara i criteri ambientali minimi se essi appartengono alle categorie di cui alla lettera a) [specifiche tecniche] ovvero alla lettera b) [clausole contrattuali] di cui al superiore punto ii); per converso, all’appartenere i CAM ai “criteri preminanti”, la Stazione appaltante deve dirsi meramente facultata – e non obbligata – al rispetto degli stessi in sede di redazione degli atti di gara. Il testo normativo, in merito, usa in considerazione la perifrasi “sono tenuti in considerazione”. Una tale dicotomia fra CAM di cui è obbligatorio il rispetto e CAM di cui, per converso, il rispetto appare facoltativo rinviene recente suffragio nella giurisprudenza del Consiglio di Stato[6].

iv) I CAM sono definiti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e sono diversificati in ragione delle “categorie merceologiche” di lavori servizi e forniture ricostruite al punto 1.ii) che precede;

 

  1. I CAM in vigore.

A quanto consta[7], il Ministero dell’Ambiente, ad oggi, ha approvato i CAM relativi alle seguenti categorie merceologiche:

a) ARREDI PER INTERNI

Fornitura e servizio di noleggio di arredi per interni (approvato con DM 11 gennaio 2017, in G.U. n. 23 del 28 gennaio 2017)

b) ARREDO URBANO

Acquisto di articoli per l’arredo urbano (approvato con DM 5 febbraio 2015, in G.U. n. 50 del 2 marzo 2015)

c) AUSILI PER L’INCONTINENZA

Forniture di ausili per l’incontinenza (approvato con DM 24 dicembre 2015, in G.U. n. 16 del 21 gennaio 2016)

d) CARTA

Acquisto di carta per copia e carta grafica (approvato con DM 4 aprile 2013, in G.U. n. 102 del 3 maggio 2013)

e) CARTUCCE PER STAMPANTI

Forniture di cartucce toner e a getto di inchiostro e affidamento del servizio integrato di ritiro e fornitura di cartucce toner e a getto di inchiostro (approvato con DM 13 febbraio 2014, in G.U. n. 58 dell’11 marzo 2014)

f) APPARECCHIATURE INFORMATICHE DA UFFICIO

Fornitura di attrezzature elettriche ed elettroniche d’ufficio (pc portatili, Pc da tavolo, stampanti, fotocopiatrici, apparecchiature multifunzione, per ufficio) (approvato con DM 13 dicembre 2013, G.U. n. 13 del 17 gennaio 2014)

g) EDILIZIA

Affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici (approvato con DM 11 ottobre 2017, in G.U. Serie Generale n. 259 del 6 novembre 2017)

h) ILLUMINAZIONE PUBBLICA

Acquisizione di sorgenti luminose per illuminazione pubblica, l’acquisizione di apparecchi per illuminazione pubblica, l’affidamento del servizio di progettazione di impianti per illuminazione pubblica (approvato con DM 27 settembre 2017, in G.U. n 244 del 18 ottobre 2017)

i) ILLUMINAZIONE, RISCALDAMENTO/RAFFRESCAMENTO PER EDIFICI

Affidamento servizi energetici per gli edifici, servizio di illuminazione e forza motrice, servizio di riscaldamento/raffrescamento (approvato con DM 7 marzo 2012, in G.U. n.74 del 28 marzo 2012)

l) PULIZIA PER EDIFICI

Affidamento del servizio di pulizia e per la fornitura di prodotti per l’igiene (approvato con DM 24 maggio 2012, in G.U. n. 142 del 20 giugno 2012)

m) RIFIUTI URBANI

Affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani (approvato con DM 13 febbraio 2014, in G.U. n. 58 dell’11 marzo 2014)

n) RISTORAZIONE COLLETTIVA

Servizio di ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari (approvato con DM 25 luglio 2011, in G.U. n. 220 del 21 settembre 2011)

o) SANIFICAZIONE STRUTTURE SANITARIE

Affidamento del servizio di sanificazione per le strutture sanitarie e per la fornitura di prodotti detergenti (approvato con DM 18 ottobre 2016, in G.U. n. 262 del 9 novembre 2016)

p) TESSILI

Forniture di prodotti tessili (approvato con DM 11 gennaio 2017, in G.U. n. 23 del 28 gennaio 2017)

q) VEICOLI

Acquisizione dei veicoli adibiti al trasporto su strada (approvato con DM 8 maggio 2012, in G.U. n. 129 del 5 giugno 2012)

  • Decreto correttivo (DM 30 novembre 2012, in G.U. n. 290 del 13 dicembre 2012)

r) VERDE PUBBLICO

Affidamento del servizio di gestione del verde pubblico, acquisto di ammendanti, piante ornamentali, impianti di irrigazione (approvato con DM 13 dicembre 2013, in G.U. n. 13 del 17 gennaio 2014)

Come si vede, innumerevoli decreti approvativi dei CAM sono stati adottati anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti e, dunque, allo stesso andrnno verosimilmente adeguati.

  1. Monitoraggio sull’applicazione dei CAM

Da ultimo, merita di essere segnalata la recente sottoscrizione, tra Ministero dell’Ambiente ed Autorità Nazionale Anticorruzione, di un protocollo di intesa volto ad istituire tra le parti una intensa collaborazione in tema di criteri ambientali minimi. Si tratta di una collaborazione che, in particolare, si articola su tre principali linee direttrici:

a) monitoraggio e vigilanza sull’applicazione dei criteri ambientali minimi (CAM);

b) condivisione di atti di indirizzo, linee guida, clausole-tipo per bandi e capitolati e simili atti;

c) la realizzazione di iniziative formative per funzionari della Pubblica Amministrazione.

Si è al cospetto di una iniziativa che consolida la convinzione della natura strategica rivestita dal Green Procurament nell’alveo della politiche di sostenibilità ambientale.

 

[1] Commissione europea, (2011), Acquistare verde! Manuale sugli appalti pubblici verdi, 2a edizione, Unione Europea. Rintracciabile al sito http:// ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/buying_green_handbook_it.pdf

[2] In GU n. 107 del 8 maggio 2008

[3] In G.U. n.102 del 3 maggio 2013.

[4] Perspicuamente, sul punto, cfr. R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, pp. 561 e ss., ove, con ampi richiami bibliografici, viene operata una ricostruzione delle diverse previsioni del diritto unionale che si occupano dell’inserimento del “fattore ambientale nelle commesse pubbliche” e del pertinente quadro giurisprudenziale comunitario (segnatamente, cfr. C. Giust. CE 17.09.2002, in C-513/99; Id. 04.12.2003, in C-488/01; Id. 10.05.2012,, in C-368/2010).

[5] Il mosaico normativo, sul punto, si arricchisce di svariate disposizioni, puntuali e di principio, disseminate tra l’altro nel Codice dei Contratti (es. artt. 38, 68, 69, 80, 87,95,96, 100, 114,133, tra gli altri).

[6] C. Stato, Sez. III, n. 2317/2018, secondo cui “non sussiste, in radice, l’allegata illegittimità, la quale si fonda sul presupposto, invero insussistente, che l’Amministrazione fosse vincolata a conformare la lex specialis secondo i “criteri ambientali premianti” di cui al d.m. 25 luglio 2011 (Adozione dei criteri minimi ambientali da inserire nei bandi di gara della Pubblica amministrazione per l’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari e serramenti esterni). Deve invero evidenziarsi che, ai sensi dell’art. 34, comma 1, d.lvo n. 50/2016 (Criteri di sostenibilità energetica e ambientale), nella formulazione vigente ratione temporis, “le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, a quanto specificamente previsto all’articolo 144”. Ebbene, è sufficiente evidenziare che le “specifiche tecniche premianti”, rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio nell’ambito delle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si distinguono, per la fase procedurale di riferimento, dalle “specifiche tecniche di base” e dalle “condizioni di esecuzione/clausole contrattuali”, alle quali unicamente fa riferimento la norma citata laddove ne sancisce il necessario inserimento nella documentazione di gara, per escludere che identico trattamento debba essere riservato alle prime, come sostenuto dalla parte appellante. Delle “specifiche tecniche premianti” si occupa invece il comma 2 dell’articolo citato, laddove dispone che “i criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1 sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6”: la norma tuttavia, nello stabilire che le stesse (in quanto parte integrante, in base al d.m. 25 luglio 2011, dei “criteri ambientali minimi”) debbano essere semplicemente “tenute in considerazione”, non fissa un rapporto di rigida corrispondenza tra le stesse ed i criteri di valutazione delle offerte tecniche contenuti nella lex specialis. La previsione, del resto, corrisponde a quella del d.m. citato, laddove dispone che “un appalto è «verde» se integra tutti i criteri «di base». Le stazioni appaltanti sono comunque invitate ad utilizzare anche quelli «premianti» quando aggiudica la gara d’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa”, fissando una norma atta ad incentivare, senza rendere rigorosamente obbligatorio, l’adattamento della lex specialis ai suddetti criteri di carattere “premiante”.

[7] Dettagli possono essere reperiti in rete al seguente indirizzo: http://www.minambiente.it/pagina/i-criteri-ambientali-minimi#1

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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Il diritto della Unione Europea nei rapporti di agenzia

Il contratto di agenzia in Europa: affinchè gli agenti e rappresentanti ne sappiano l’influenza.

 

Incentreremo l’attenzione sulla materia dell’agenzia come trattata nel diritto e nella giurisprudenza comunitari.

L’agenzia, come sapete, è quel contratto, di cui il nostro codice civile si interessa negli articoli dal 1742 al 1751bis e che riguarda la figura d’un particolare tipo di lavoratore, che la dottrina ha definito parasubordinato, perché dotato di autonomia organizzativa e non sottoposto a potestà disciplinare cogente, ma che, pur tuttavia, ha un rapporto coordinato, continuativo e stabile con un mandante (ciò che lo distingue dal procacciatore d’affari,  che lo ha discontinuo ed occasionale).

L’agente di commercio assume, verso retribuzione, in genere provvigionale, l’incarico di promuovere affari per la propria azienda preponente, in una zona determinata.

Solo quando vi è  il potere anche di concludere i contratti impegnando la propria mandante (ciò che avviene di rado) si ha invece la figura del rappresentante di commercio. Quando sentiamo, nel comune parlare, di rapporti di rappresentanza, noi addetti ai lavori, dobbiamo sapere, quindi, che, nella stragrande maggioranza dei casi, si tratta, in effetti, di rapporti di agenzia.

A conferma della posizione peculiare dell’agente di commercio ( e ovviamente anche del rappresentante di commercio) v’è la previsione contenuta, nel ns. codice civile procedurale civile, all’art. 409, della devoluzione al Giudice specializzato del Lavoro delle controversie che li riguardano, ovviamente allorquando essi non siano costituiti in forma societaria.

Anche il legislatore comunitario si è interessato di disciplinare, tra gli altri rapporti di lavoro, quello dellagenzia.

Il 18 dicembre 1986 il Consiglio della Comunità Europee emanò difatti la Direttiva 653/86, la quale fissa anche dei presupposti, necessari per la liquidazione della indennità alla cessazione del rapporto agenziale, in essa prevista.

Nei nostri AEC, per le indennità lì previste, v’è da dire che tali presupposti non sono previsti e quindi vedremo che, almeno in subordine, la nostra fonte contrattualistica collettiva resta in vigore quando non vi siano i presupposti di cui ho appena accennato, per il riconoscimento della invero spesso migliore indennità di derivazione comunitaria.

La direttiva venne emanata, in effetti, per armonizzare i sistemi normativi europei e per creare un sistema di principi uniformi (il cosiddetto “ tronco comune”, termine che si sente spesso discettando di diritto comunitario), volto ad incentivare le relazioni tra agenti e preponenti appartenenti a paesi diversi.

L’obiettivo dichiarato era, inoltre, quello di garantire all’agente, all’atto della cessazione del rapporto, una indennità certa (ovvero, secondo alcuni che ritengono l’emolumento in questione di natura risarcitoria, che sono in minoranza, la riparazione del danno subìto in conseguenza del venir meno del rapporto di lavoro per disdetta o per colpa del mandante.

Il legislatore comunitario si è avvalso dello strumento normativo della Direttiva, obbligando pertanto gli stati membri ad adottare le misure necessarie a garantire all’agente la corresponsione di siffatta indennità, lasciando però la possibilità agli Stati membri, in sede di recepimento della Direttiva, di optare per due sistemi alternativi: il modello compensativo ovvero quello risarcitorio di cui dicevo prima, mutuati, rispettivamente, dai sistemi tedesco e francese.

La direttiva prevede, in particolare che Gli Stati membri prendono le misure necessarie per garantire all’agente commerciale, dopo l’estinzione del contratto, un’indennità in applicazione del paragrafo 2 o la riparazione del danno subito in applicazione del paragrafo 3”.

V’è da dire che l’esigenza del legislatore comunitario di disciplinare la materia era  sentita e pressante anche perché non tutti gli stati membri avevano una compiuta disciplina in materia di indennità agenziali vuoi sotto il profilo legislativo (e più strettamente codicistico) che, soprattutto, della contrattualistica collettiva.

V’è da dire che l’Italia, in verità, al riguardo già faceva un figurone sia sotto un profilo (quello legislativo) che sotto l’altro (della contrattualistica collettiva).

Quanto all’ultimo perché la rappresentatività sindacale nel ns. paese era molto sentita

Peraltro gli AEC per gli agenti di commercio esistevano già dal primo  trentennio del secolo scorso e il primo accordo del 1935, nel 1938 era stato addirittura reso valido erga omnes e quindi con efficacia di  legge, con regio provvedimento legislativo.

Ciò a conferma dell’ottimo impianto del nostro Ordinamento, rispettoso  degli insegnamenti del Diritto  romano, che faremo bene a seguire ancora pur senza chiuderci nell’esaminare ed a compararci anche con altre tradizioni giuridiche.

Sull’efficacia delle Direttive Comunitarie vi hanno detto e vi diranno altri ben più qualificati relatori e ci limiteremo qui, quindi, a ricordarne la caratteristica saliente di fonte cosiddetta verticale:

“le direttive, che hanno come destinatari i singoli Stati membri, vincolano ciascuno di essi solo per quanto riguarda il risultato finale da raggiungere, che deve esserle conforme. Impongono un’obbligazione di risultato, lasciando liberi, però,  gli Stati di adottare le misure ritenute opportune al fine dell’armonizzazione al tronco comune fissato dalla direttiva. Esse hanno un’efficacia mediata nel senso che creano diritti ed obblighi per i singoli soltanto in seguito all’adozione da parte dei singoli Stati membri degli atti con cui vengono recepite. Ma il Giudice nazionale, come poi ripeteremo, in caso di confliggenza, deve disapplicare la norma nazionale a favore della fonte comunitaria. Qualora, poi,  uno Stato non dovesse adeguarsi alle prescrizioni di una determinata direttiva, esso sarà inadempiente e costretto, quindi, a pagare una sanzione per avere violato gli obblighi comunitari e il singolo non potrebbe che solo stimolare la stigmatizzazione e la sanzione nei confronti dello Stato che non abbia recepito le direttive”.

La Direttiva era quindi lo strumento comunitario da utilizzare da parte del legislatore comunitario per fare quello che voleva fare qui e che abbiamo detto poco fa e cioè per armonizzare e per stabilire una volta per tutte il “tronco comune” di cui abbiamo detto più volte, per gli ordinamenti di tutti gli Stati membri, che statuisse un’indennità a favore degli agenti di commercio alla fine del rapporto quando disdetto dalla preponente.

C’è da dire più specificamente e chiaramente che addirittura, prima della Direttiva, non in tutti gli Stati membri era addirittura prevista una indennità.

In Italia abbiamo detto che era prevista.

Pertanto il recepimento della Direttiva 653/86 nel nostro ordinamento non avrebbe dovuto causare grossi mutamenti nella disciplina indennitaria per gli agenti di commercio, in quanto appunto già erano previste le indennità  nel ns. c.c. e negli A.E.C. anche se questi ultimi non validi però erga omnes nelle numerose elaborazioni successive al 1935/1938., quand’anche sempre di largo utilizzo in giurisprudenza.

Invece, come approfondiremo appresso, i problemi principali (anche se non esclusivi) sono poi sorti al riguardo della misura dell’indennità, che era ciò che l’Italia doveva adattare, col recepimento della Direttiva, nel proprio ordinamento e sono stati problemi, per dipanare i quali è occorso, addirittura, un ventennio.

La Direttiva è intitolata: Direttiva del Consiglio relativa al coordinamento dei diritti degli Stati Membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti (Pubblic. in G.U.  31/12/86 n. 382 )

Il Consiglio delle Comunità Europee, vista  la interinale soppressione delle restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi e in particolare per le attività degli intermediari del commercio, dell’industria e dell’artigianato, considerando che le differenze tra le legislazioni nazionali in materia di rappresentanza commerciale che influenzavano sensibilmente, all’interno della Comunità, le condizioni di concorrenza e l’esercizio della professione potevano pregiudicare il livello di protezione degli agenti commerciali nelle loro relazioni con il loro preponente, considerando che gli scambi di merci tra Stati membri dovevano (e devono) effettuarsi in condizioni analoghe, come quelle di un mercato unico, imponendosi così il ravvicinamento dei sistemi giuridici degli Stati membri, concedendo termini transitori supplementari a taluni Stati membri per compiere gli sforzi per adeguare le loro regolamentazioni alle esigenze della Direttiva, in particolare per quanto riguarda l’indennità di fine rapporto, adottò la Direttiva, che, per quel che qui ora ci riguarda, è particolarmente rilevante al suo art. 17, le altre parti limitandosi principalmente a definire l’attività dell’agente, i suoi obblighi, gli obblighi del preponente e cosi via.

Detto art. 17 stabilisce tra l’altro che:

a) L’agente commerciale ha diritto ad un’indennità se e nella misura in cui:
– abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente abbia ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;
– il pagamento dell’indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.

b) L’importo dell’indennità non può superare una cifra equivalente ad un’indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente commerciale negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione.

L’art. 19 prescrive poi che:

Le parti non possono derogare, prima della scadenza del contratto, agli articoli 17 e 18 a detrimento dell’agente commerciale.

Seguono altre norme che qui, per limitatezza di tempo, non esaminiamo.

**********************************

Il nostro ordinamento recepì, perché doveva recepirla, la Direttiva, coi decreti legislativi 303/’91, quindi già un po’ lentamente e precisamente dopo circa cinque anni e poi con il correttivo decr. legislat. 65/’99, modificando gli artt. 1742 e segg. del c.c., che, abbiamo detto, sono quelli che si occupano dell’agenzia, introducendo per l’agente meritevole (quello, come abbiamo visto, che avesse incrementato il numero dei clienti o il volume degli affari, a condizione d’un permanente vantaggio del preponente), una indennità parametrata, nel suo massimo, alla media annua provv.le degli ultimi cinque anni del rapporto o del minor tempo della sua durata.

Veniva quindi, con la Direttiva, introdotto per la prima volta un criterio meritocratico, che porta taluni a definirla impropriamente “indennità meritocratica” quando, non ancor più banalmente, “indennità europea”.

Il range dell’indennità parte da zero. Quindi da zero alla media annuale degli ultimi 5 anni.

Per il riconoscimento dell’indennità e per la sua quantificazione, entro questo range, la Direttiva introduce anche il criterio dell’equità. Il  suo  riconoscimento  deve  esser  equo.

Il concetto di equità è un po’ nebuloso, a noi italiani, ci appare astratto, soggettivo, quando non arbitrario.

Si pensi a come poteva apparirci nel 1986.

Altri stati membri ne avevano e ne hanno maggior dimestichezza.

Abbiamo, quindi, dovuto fare uno sforzo per metabolizzarlo almeno un po’.

La Germania, poi, relativamente alla quantificazione dell’indennità adottò criteri tanto rigidi quanto complessi e basati su calcoli aritmetici (durata del mandato, numero di clienti e di affari incrementati, aliquota del mantenimento di tali miglioramenti da parte della mandante dopo la fine del rapporto, ecc.).

In Italia decide il Giudice senza eccessi di rigidità matematica, ma indubbiamente i riferimenti “tedeschi” vengono tenuti in genere in conto sia pure se elasticamente e non uniformemente.

Ho accennato già di un secondo nostro decreto legislativo, il n° 65/’99.

L’Italia difatti subì un procedimento di infrazione per non aver correttamente recepito la Direttiva nella parte in cui i requisiti di incremento della clientela o degli affari e il mantenimento dei vantaggi della preponente era stato previsto come alternativo invece che cumulativo, come era invece previsto  nella Direttiva.

Solo per il recepimento corretto ed esaustivo quindi, come si vede, passarono tredici anni.

In questo lasso di tempo la Giurisprudenza è stata ondivaga tra l’applicazione dell’indennità prevista dalla Direttiva che chiamiamo solo per un attimo qui meritocratica, per intenderci facilmente e quelle (codicistiche e contrattualistica collettiva) previste ante la direttiva.

Intervenne poi un accordo sindacale cosiddetto “ponte” nel 1992, che, in pratica, eludeva la Direttiva sostenendosi, in esso, che il sistema indennitario previsto della contrattualistica collettiva vigente (principalmente riconducibile ad una indennità lì nominata esattamente indennità suppletiva di clientela) già soddisfaceva i criteri fissati dal recepimento in Italia della Direttiva.

La cosa non era affatto vera, perché pressochè in nessun caso o comunque in rari casi, l’indennità suppletiva di clientela raggiunge il tetto massimo di quella prevista nella Direttiva e quindi nel novellato (dai decreti legislativi del 91 e del 99) art. 1751 c.c. che è l’articolo che tratta appunto dell’argomento). Perché, inoltre, la parametrazione dell’indennità prevista della contrattualistica collettiva (una percentuale, peraltro bassa, sulle provvigioni) è del tutto diversa in quanto, invece, il legislativo comunitario primo e quello nazionale poi, la avevano individuata, in una media provv.le annua (quindi non semplicemente in una percentuale sulla provvigione).

In tal stato di assoluta incertezza giurisprudenziale si è andati avanti sino al 2004.

La giurisprudenza che propendeva per la disapplicazione delle indennità introdotta dalla Direttiva ne sosteneva il minor vantaggio in astratto per tutto il ceto degli agenti, alcuni dei quali non erano nelle condizioni di beneficiare dell’indennità detta meritocratica per assenza o difficoltà di prova dei requisiti di merito e di vantaggio per la preponente e quindi un’indennità, quale quella prevista dagli accordi economici, che era come suol dirsi “automatica alla disdetta della preponente” senza bisogno d’altro, sarebbe stato più conveniente.

Altra considerazione era che in Italia la rappresentatività dei sindacati era molto elevata e quindi i contratti collettivi dovevano esser quelli da tenere a riferimento.

Venivano in pratica ritenuti prevalenti sulle norme di rango primario, anche in caso di minor vantaggio in concreto!

Una alchimia di pensiero che i più hanno sempre fatto fatica a comprendere.

Tale orientamento, difatti, sarebbe stato plausibile,  solo se in concreto e non in astratto, cioè in tutti singoli casi specifici, i contratti collettivi avessero previsto una disciplina in melius per ogni agente, insomma se l’agente, con l’indennità suppletiva di clientela prevista dagli accordi economici, avrebbe visto  riconosciuto almeno il massimo o più del massimo previsto dalla Direttiva. Quest’ultima ed i suoi recepimenti nel nostro ordinamento d’altronde prevedevano specificamente l’inderogabilità a svantaggio dell’agente dell’indennità riconosciuta dalla Comunità Europea col criterio meritocratico.

Orbene, già prima del primo recepimento del 1991 col decr. legislativo 303 e quindi tra la data di entrata in vigore della Direttiva (1986) e per i cinque anni successivi, il Giudice, nel contrasto tra la norma nazionale e quella comunitaria, avrebbe dovuto, come abbiamo detto, disapplicare la prima e applicare la seconda quale norma “verticale” .

Figurarsi dopo il recepimento di quest’ultima!

Eppure non sempre fu così, anzi!

Ciò fa comprendere come non sia stato sempre facile e come non sia stato certo immediata, la metabolizzazione, come già dicevo, delle norme comunitarie nei vari stati membri e in particolare in Italia laddove anche i giudici nazionali spesso sono stati tempestivi nell’applicarla.

E’ stata necessaria allora, in subiecta materia, una questione pregiudiziale che la Corte di Cassaz., appunto nel 2004, pose alla Corte di Giustizia Europea con la sua ordinanza n° 20410 nella causa DE ZOTTI contro HONEYWEM informaz.ni comm.li.

Dell’agenzia, quindi, s’è interessato non solo il legislatore, ma anche il Giudice comunitario.

Il 23 Marzo 2006, a vent’anni come vi ho detto all’esordio di questo intervento, dall’entrata in vigore della Direttiva, la Corte del Lussemburgo, emetteva difatti la sentenza 465 C 04, conforme alla relazione del Procuratore Generale, che era il portoghese POJARES MADURO.

Il contenuto era del tenore, invero già ovvio ai più, che in tutti quei casi in cui il calcolo secondo il criterio meritocratico fissato dalla Direttiva può esser  applicabile, per l’esistenza dei requisiti di merito dell’agente e per il persistente vantaggio del preponente e porti ad un risultato migliore in concreto, nel singolo caso in esame, di quello previsto da qualsiasi altra fonte di diritto degli stati membri, anche di quello eventualmente degli A.E.C. , va preso in considerazione il trattamento migliore.

Subito dopo, il 3 Ottobre 2006, con la sentenza n° 21309,  la nostra Corte di Cassazione recepì l’indirizzo fissato della Corte Lussemberghese ed oggi finalmente nessun Giudice italiano sostiene più la questione dell’esame in astratto e non in concreto.

Per la verità già prima la Corte di Giustizia Europea si era interessata della materia dell’agenzia, anche se non in materia di indennità di fine rapporto, ma riguardo ad altra non meno importante questione, sempre riguardo alla Direttiva 653/86.

Era avvenuto con la sentenza del 30 aprile 1998 nella causa BALLONE contro YOKOHAMA, la ditta orientale produttrice di pneumetici.

In questo caso la Corte Europea era stata tirata in ballo da una questione pregiudiziale non postale dal Giudice nazionale di nomofiliachia, cioè dalla Cassazione, bensì da un giudice di merito, il Tribunale di Bologna.

Non sfuggirà allora come importante può essere che gli avvocati stimolino i Giudici nazionali a porre questioni pregiudiziali, quando ne ricorre il caso.

La vicenda qui riguardava una agente, la Sig.ra BALLONE, la quale richiedeva i diritti retributivi agenziali dalla Società YOKOHAMA nonostante l’eccezione di nullità del suo mandato svolta da quest’ultima (che pure lo aveva stipulato), per carenza del requisito soggettivo della Sig.ra BALLONE per non essere la stessa iscritta all’albo degli agenti, iscrizione prevista come obbligatoria dalla legge del nostro Stato n° 204/’85.

Sapete bene che uno dei principi informatori del legislatore comunitario è la libertà di stabilimento e di esercizio delle proprie attività in ambito comunitario e quindi di liberalizzazione dell’attività con l’ostativa, quindi, per quanto possibile, alle  restrizioni in ambito lavorativo prevista da norme degli stati membri a mezzo degli albi.

Orbene la Direttiva 653/86, che come abbiamo potuto notare, è la pietra miliare nella elaborazione della figura dell’agente e del rappresentante di commercio europeo, non prevedeva e non prevede quale requisito necessario ed indispensabile per poter esercitare l’attività di agente, quello dell’iscrizione ad uno specifico albo.

La pronuncia del Lussemburgo fu coerente a ciò e, anche in questo caso, dopo della sentenza BALLONE / YOKOHAMA e assolutamente non prima, i Giudici nazionali hanno recepito il principio comunitario in questione scandito dalla Direttiva che per esercitare l’attività di agente di commercio, non è necessaria l’iscrizione all’albo prevista dalla legge 204/85.

Pensate che, prima di ciò, l’agente non iscritto all’albo, veniva definito abusivo e, se conveniva in giudizio la sua preponente, vedeva respinta la sua domanda non solo al riguardo di indennità di fine rapporto, ma anche per le provvigioni maturate a seguito del suo lavoro di procacciamento d’affari, in quanto la sua attività veniva considerata come svolta illegittimamente.

Ciò che appare ancora più paradossale è che la legge 204 del 1985, che prevedeva l’obbligatorietà dell’iscrizione all’albo, non solo non fu oggetto di modifica con l’abolizione di tal obbligo di iscrizione, come doveva avvenire l’anno dopo della sua emanazione del 1985 e, quindi nel 1986, a seguito dell’entrata in vigore della Direttiva 653/86 che non la prevedeva, ma neppure a seguito della sentenza della Corte Europea del ‘98!

E’ stato mantenuto in essere l’obbligo di iscrizione nell’albo, ormai non più efficace, per esigenze tutto sommato inspiegabili o, semplicemente, per la cronica  lentezza del legislatore quando non vi è grosso interesse di legiferare velocemente.

I fautori del mantenimento della norma invero presero pure a giustificarla con la considerazione che la stessa potesse ancora valere sotto il profilo amministrativo.

Pensate allora che solo il decreto legislativo del 26/03/2010,  n. 59 (in recepimento invero anche della Direttiva Servizi CE 123/06) ha soppresso, con decorrenza dal giorno 8 maggio 2010, il ruolo oltre che degli agenti di affari in mediazione anche del ruolo degli agenti e rappresentanti di commercio.

Il suddetto decreto non ha abrogato peraltro le altre norme che disciplinano le attività in questione.

In particolare l’esercizio delle suddette attività rimane subordinato alla sussistenza di requisiti normativamente previsti.

Solo per gli agenti e rappresentanti di commercio sono state comunque apportate alcune modifiche alla normativa di settore.

In particolare, sono stati, come si diceva,  abrogati i requisiti di cui alle lettere a), b), e d) della L. 204/1985.

I requisiti mantenuti sono:

  • La cittadinanza italiana o di uno degli stati UE ovvero la residenza nel territorio italiano per gli stranieri;
  • Il godimento dei diritti civili;
  • L’assolvimento dell’obbligo scolastico con conseguimento del relativo titolo.

Inoltre, solo per gli agenti e rappresentanti di commercio, il fallimento non è più considerato ostativo all’esercizio dell’attività.

Le attività di mediatore e agente e rappresentante di commercio restano attualmente soggette, quindi, semplicemente a segnalazione certificata di inizio attività – la cosiddetta SCIA (in sostituzione della precedente dichiarazione di inizio attività) da presentare alla Camera di Commercio, corredata delle autocertificazioni e delle certificazioni attestanti il possesso dei requisiti prescritti.

La Camera di Commercio verifica il possesso dei requisiti e iscrive i relativi dati nel registro delle imprese e nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA).

Ad ogni effetto di legge, i richiami al ruolo contenuti nella normativa di settore si intendono solo riferiti alle iscrizioni previste nel registro delle imprese e nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA).

****************************

Da ultimo evidenziamo che pure in altre occasioni la Corte di Giustizia Europea si è interessata di agenzia, come nella recente Sentenza 31.10.2010, che ha statuito che l’agente ha diritto all’indennità ex Direttiva 653/86 se un suo inadempimento anche grave è avvenuto dopo il recesso fosse anche in costanza del periodo di preavviso.
La sentenza della Corte è quella resa nel proc.nto C‑203/09 ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, dall’Autorità Giudiziaria Tedesca in data  29 aprile 2009, nella causa tra la  VOLVO e la sua concessionaria AWG
La Corte (Prima Sezione), era presieduta  tra l’altro, dal napoletano Prof. TIZZANO.
La domanda di pronuncia pregiudiziale verteva sull’interpretazione dell’art. 18, lett. a), della direttiva del Consiglio 18 dicembre 1986, 86/653/CEE, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti (GU L 382, pag. 17; in prosieguo: la «direttiva»).
L’art. 18 della direttiva prescrive tra l’altro che:
«L’indennità o la riparazione ai sensi dell’articolo 17 (che è quella indennità a contenuto meritocratico di cui abbiamo detto) non sono dovute:
a) quando il preponente risolve il contratto per un’inadempienza imputabile all’agente commerciale, la quale giustifichi, in virtù della legislazione nazionale, la risoluzione immediata del contratto;
La disposizione era stata ovviamente recepita dall’ordinamento tedesco.

Nel caso di specie la VOLVO Germany aveva rescisso il mandato concedendo il preavviso alla propria agente , poi si era accorta che durante il periodo di preavviso quest’ultima aveva tenuto un comportamento di tal gravità da giustificare a suo avviso,  il recesso senza preavviso, per giusta causa.

La Direttiva però cristallizza al momento della comunicazione di recesso l’imputazione di giusta causa non prevedendo l’ipotesi sottoposta alla Corte del Lussemburgo di successiva imputazione fosse anche dovuta ad avvenuta conoscenza di fatti nuovi successivamente.

E, poiché la previsione della non debenza dell’indennità all’agente è prevista dalla Direttiva come ipotesi eccezionale, la Corte ha ritenuto tassative le ipotesi, appunto, di privazione di questa sorta di trattamento di fine rapporto.

Ha escluso cioè applicazioni estensive.
Costituendo cioè un’eccezione al diritto dell’agente ad ottenere un’indennità, l’art. 18, lett. a) della direttiva, va interpretato restrittivamente e tassativamente.

Pertanto, tale disposizione non può essere interpretata in un senso che finirebbe per aggiungere una causa di decadenza dal diritto all’indennità da essa non prevista espressamente.

La Corte osserva più precisamente che, qualora il preponente prenda conoscenza di un inadempimento grave  dell’agente commerciale soltanto dopo la fine del contratto avvenuto a mezzo di recesso da essa proponente operato, non è più possibile applicare il meccanismo previsto dall’art. 18, lett. a) della direttiva, che esclude il riconoscimento dell’indennità appunto per inadempimento grave dell’agente.

Di conseguenza, l’agente commerciale non può essere privato del suo diritto all’indennità sulla scorta di tale disposizione qualora il preponente, dopo avergli notificato il recesso dal contratto mediante preavviso, dimostri l’esistenza di un inadempimento di tale agente che avrebbe potuto giustificare un recesso immediato dal contratto in parola.
La Corte aggiunge che, ai sensi dell’art. 17, n. 2, lett. a), secondo trattino, della direttiva, l’agente commerciale ha diritto ad un’indennità se e nella misura in cui il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso. Non può dunque escludersi quindi, però, che del comportamento di detto agente si tenga conto nell’ambito della valutazione intesa a stabilire il carattere equo dell’indennità che gli spetta.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, comunque la Corte ha dichiarato che l’art. 18, lett. a), della direttiva osta a che un agente commerciale indipendente venga privato della sua indennità di clientela qualora il preponente dimostri l’esistenza di un inadempimento di tale agente, verificatosi dopo la notifica del recesso dal contratto mediante preavviso e prima della scadenza di quest’ultimo, che avrebbe potuto giustificare un recesso immediato dal contratto in parola.
Si deve notare come la pronunzia è particolarmente importante ed interessante per gli operatori del diritto, perché la nostra giurisprudenza è attestata nel senso contrario. Quando successivamente al recesso la preponente venga a conoscenza di comportamenti integranti gli estremi di giusta causa, viene ritenuta legittima una imputazione anche tardiva. Dovremo quindi valutare l’impatto di tale pronuncia del Giudice Comunitario sui nostri Tribunali.

Spero, quindi, di aver dato, sia pur rapidamente, un’idea di come e quando, appunto legislatore e giurisprudenza comunitari, si siano interessati, nell’ambito del diritto del lavoro, anche dei rapporti parasubordinati come quello dell’agente e del rappresentante commerciale e di come vi siano state lungaggini e a volte qualche resistenza, nel raggiungere l’attuale assetto, stabile sino a nuove modifiche, di autentica ed effettiva applicazione della Direttiva 653/86, come è capitato per tante altre Direttive.

Di questo ne va assunta consapevolezza, ma chi si appassiona al diritto comunitario da ciò non può che ricevere stimoli per contribuire, ciascuno per quanto può, a rimuovere le residue disapplicazioni di Direttive per la verità ormai, sempre più rare.

Uno strumento per gli Avvocati, va ribadito, è quello della sollecitazione al Giudice a proporre la questione pregiudiziale al Giudice comunitario.

Nei casi, poi, come quello della sentenza del Lussemburgo del 2010 di cui ho detto da ultimo bisognerà allegare al Giudice Nazionale il precedente giurisprudenziale del Giudice Comunitario.

 

L’avvocato Dario De Landro, Cassazionista, esercita la sua quasi quarantennale attività professionale esclusivamente nel campo civile trattando un po’ tutte le materie con esclusione del diritto familiare e amministrativo.
Nell’ambito del diritto del lavoro in particolare si interessa poi di rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale sia per gli agenti di commercio che per le aziende preponenti nel particolarissimo settore di nicchia di specie essendo tra l’altro fiduciario della Fnaarc Federazione Nazionale agenti e rappresentanti di commercio, che è il sindacato più rappresentativo in Italia.
E’ socio fondatore e Consigliere della A.GI.SA. Associazione Giustizia e Sanità con sede a Roma.
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L’A.E.C. agenti commercio settore industriale del 30/7/2014. Differenze col previgente del 20/3/2002.

Nuovo Accordo Economico Collettivo nel settore industria: affinché gli agenti siano consapevoli della contrattualistica collettiva che li riguarda

 

Esaminiamo questo accordo intervenuto dopo oltre dodici anni dal precedente a conferma del travaglio e delle difficoltà che vi sono state con la controparte stipulatrice.

Quello del settore commercio, come sapete, fu sottoscritto già nel 2009.

Sappiamo bene che gli A.E.C. sono frutto di mediazioni a volte, come qui, difficili per contemperare e trovare un punto di incontro tra le diverse posizioni delle parti stesse.

Dobbiamo dire che le associazioni stipulanti di parte agenziale hanno fatto un buon lavoro.

Rispetto ad altre stesure si nota un impegno notevole da parte di tutte le componenti sindacali, ma un buon risultato il ceto degli agenti ha ottenuto grazie all’opera di chi ha lavorato per loro e quindi, per quel che ci riguarda, della F.N.A.A.R.C.

L’oggetto della chiacchierata che andiamo a fare sarà quello di verificare le differenze rispetto all’accordo previgente del 20/3/2012 così sarà pure più agevole il raffronto per apprezzare le modifiche in melius.

Esaminiamole anzitutto, cominciando con l’articolo riguardante le variazioni di zona, territorio e prodotti, che è l’art. 2.

Vi sono qui importanti novità.

E’ diminuita l’aliquota che fa divenire di rilevante entità, le modifiche al mandato, che passa dal 20% al 15 %, con vantaggio per l’agente, il quale vede limitata a questa minore aliquota le modifiche in peius definite, come detto,  rilevanti.

Le variazioni restano quindi così previste:

Restano considerate di lieve entità le variazioni che incidono fino al 5%

Di media entità se incidono sino al 15% del valore del rapporto.

Di forte entità se incidono sul valore oltre al 15%

Le variazioni di lieve entità, come prima, possono essere imposte previa semplice comunicazione scritta all’agente senza diritto neppure al preavviso.

Quelle di media entità, sempre come prima, previa comunicazione scritta da darsi all’agente almeno due mesi prima, ovvero quattro mesi nel caso di agenti monomandatari.

E ancora come nell’A.E.C. precedente nel caso di variazioni di rilevante entità, il preavviso deve esser pari almeno a quello previsto per la risoluzione del rapporto.

Solo che qui il discrimine tra media e rilevante entità delle modifiche scende dal 20 al 15%.

E sempre come prima l’agente, entro 30 giorni, può comunicare alla mandante di non voler accettare le variazioni di rilevante entità.

Una ulteriore novità consiste che ora lo può fare anche per le variazioni di media entità (5/15%).

In tal caso, la comunicazione dell’agente costituisce preavviso per la cessazione del rapporto di agenzia o rappresentanza come se provenisse dalla casa mandante, con riguardo a tutti i diritti indennitari dell’agente, che restano salvaguardati.

Inoltre, il nuovo A.E.C. porta da 12 a 18 mesi per i plurimandatari e da 12 a 24 mesi per i monomandatari, il periodo precedente l’ultima variazione, in cui la singola modifica apportata dal mandante, o le varie modifiche, anche se realizzate mediante più modifiche ciascuna di lieve entità, si sommano ai fini del superamento del 5%  di variazione, considerandosi unitariamente, come detto, sia ai fini del diritto di preavviso che alla possibilità di cessare il rapporto con gli stessi diritti indennitari come se il rapporto fosse cessato ad iniziativa della preponente.

Pertanto il nuovo art. 2 rappresenta un sensibile miglioramento rispetto all’analogo dell’accordo precedente.

E giungiamo all’ARTICOLO 3: – DOCUMENTI – CAMPIONARIO

L’articolo 3 dell’accordo economico collettivo precedente recita :

All’atto del conferimento dell’incarico, all’agente o rappresentante debbono essere precisati per iscritto, in un unico documento, oltre al nome delle parti, la zona assegnata, i prodotti da trattarsi, la misura delle provvigioni e compensi e la durata, quando questa non sia a tempo indeterminato.

In ogni contratto individuale dovrà essere inserito l’esplicito riferimento alle norme dell’accordo economico collettivo in vigore e successive modificazioni.

Nel caso di affidamento del campionario, sarà altresì previsto che il valore dello stesso potrà essere addebitato all’agente o rappresentante in caso di mancata o parziale restituzione o di danneggiamento.

Nell’accordo del 2014 è stato aggiunto, in calce all’art. 3, la frase :

Non è previsto l’addebito del campionario all’agente o rappresentante per motivi diversi da quelli sopra indicati.

Si è trattato, quindi, di un rafforzamento di un concetto già espresso precedentemente, che però era opportuno per le diatribe che vi erano state e che ora la nuova formulazione intende eliminare.

E così passiamo all’ARTICOLO 4- CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO

Nell’A.E.C. del 2002 si legge:

Le norme previste nel presente accordo si applicano anche al contratto a tempo determinato in quanto compatibili con la natura del rapporto, con esclusione, comunque, delle norme relative al preavviso (di cui all’art 9).

Nei contratti a tempo determinato di durata superiore a 6 mesi, la casa mandante comunicherà all’agente o rappresentante, almeno 60 giorni prima della scadenza del termine, l’eventuale disponibilità al rinnovo o proroga del mandato.

Nell ‘accordo del 2014 è stata aggiunta in coda la frase:

In caso di rinnovo di rapporti a termine aventi lo stesso contenuto di attività (zona, prodotti e clienti) la casa mandante può stabilire un periodo di prova solo nel primo rapporto.

Questa è una modifica importante perché precedentemente si era ritenuto che la prova potesse riguardare anche i vecchi rapporti, invece qui la prova viene prevista come possibile solo avuto riguardo alla persona fisica o giuridica dell’agente per cui, se già la mandante ha avuto affidamento verso questa, non v’è motivo di effettuare nei suoi confronti nuove prove, perciò inammissibili.

E’ quindi un’altra norma a salvaguardia dell’agente, della sua professionalità e del suo diritto al preavviso.

E quindi esaminiamo l’ARTICOLO 6 – PROVVIGIONI

Il nuovo accordo disciplina, sempre ovviamente, il momento in cui sorge il diritto alla provvigione.

In sintesi:

  1. I) l’agente ha diritto alla provvigione sugli affari conclusi durante il rapporto, quando l’operazione sia stata conclusa per effetto del suo intervento;
  2. II) l’agente ha diritto alla provvigione per gli affari che non hanno avuto esecuzione per causa imputabile al preponente;

III) l’agente o rappresentante che tratta in esclusiva gli affari di una ditta ha diritto alla provvigione anche per gli affari conclusi senza suo intervento, sempreché rientranti nell’ambito del mandato affidatogli;

  1. IV) qualora la promozione e l’esecuzione di un affare interessino zone e/o clienti affidati in esclusiva ad agenti diversi, la relativa provvigione verrà riconosciuta all’agente, che abbia effettivamente promosso l’affare, salvo diversi accordi fra le parti per un’equa ripartizione della provvigione stessa;
  2. V) in caso di cessazione o risoluzione del contratto di agenzia, l’agente o rappresentante ha diritto alla provvigione sugli affari proposti prima della risoluzione o cessazione del contratto ed accettati dalla ditta anche dopo tale data;
  3. VI) l’agente o rappresentante ha diritto alla provvigione sugli affari proposti e conclusi anche dopo lo scioglimento del contratto, se la conclusione è effetto soprattutto dell’attività da lui svolta ed essa avvenga entro un termine ragionevole dalla cessazione del rapporto.

E’ nell’ultimo caso che il nuovo accordo economico collettivo aumenta, rispetto al precedente, il periodo successivo alla fine del rapporto da prendere in considerazione per il diritto all’agente disdettato alla provvigione sugli affari conclusi dopo la fine, appunto, del rapporto. E lo porta da 4 a 6 mesi.

Così infatti recita il comma 12:

Qualora nell’arco di sei mesi dalla data di cessazione del rapporto, alcune delle trattative iniziate dall’agente vadano a buon fine, quest’ultimo ha diritto alle relative provvigioni. Decorso tale termine, la conclusione di ogni eventuale ordine non verrà più considerata conseguenza dell’attività da svolta dall’agente e non sarà quindi a lui dovuta alcuna provvigione.

E veniamo agli articoli di sempre maggior interesse e cioè gli

ARTICOLI 10 E 11 – INDENNITA’ DI FINE RAPPORTO

Le modifiche più importanti riguardano la quantificazione e determinazione dell’indennità meritocratica nonché la nomenclatura stessa dell’indennità in questione.

Precedentemente l’aggettivazione meritocratica era stata ammessa solo dalla controparte preponente delle aziende commerciali.

Quella delle aziende industriali non aveva mai voluto così nomenclarla volendo rimanere ancorata ad una dizione generica di indennità o componente della indennità di fine rapporto.

La introduzione della parola meritocratica ha, quindi, la sua importanza e valenza.

A questo punto è opportuno ricordare ancora una volta il sistema binario delle indennità di fine rapporto.

Uno è quello codicistico, scandito nell’art. 1751 c.c. la cui formulazione dal 1990 in poi ha inteso dare applicazione alla Direttiva Comunitaria del 1986 e che prevede, quando vi siano i requisiti meritocratici (attività performante dell’agente, vantaggio per la preponente ed equità), una assolutamente unica indennità da quantificazione in un range da zero alla media provvigionale annua dell’ultimo quinquennio o del minor periodo comunque lavorato.

L’altro, secondo la contrattualistica collettiva, che prevede il F.I.R.R. o la I.R.R., la indennità suppletiva di clientela nonché, quando presenti, i requisiti meritocratici (gli stessi fissati dall’art. 1751 c.c., attività performante dell’agente e vantaggio per la preponente) la ulteriore indennità prima qualificata come componente della indennità di fine rapporto e ora, col nuovo accordo 30/7/2014, finalmente, anche definita, meritocratica.

E’ ovvio che nei casi in cui l’indennità codicistica è migliore nel caso concreto alla somma di indennità risoluzione rapporto, suppletiva clientela e meritocratica secondo l’accordo economico collettivo, si dovrà applicare a mente dell’orientamento della Corte di Giustizia europea del 2006, l’indennità codicistica.

Non c’è dubbio però che la migliore (rispetto alla precedente) indennità meritocratica secondo l’A.E.C. 30/7/2014 rappresenta un indiscutibile ulteriore atout per così dire alle giuste pretese dell’agente.

Gli elementi che danno diritto all’indennità meritocratica, secondo il nuovo accordo economico collettivo, vengono indicati all’articolo 10, capo III) che precisa che l’indennità sia dovuta qualora, alla cessazione del contratto, l’agente o rappresentante abbia più precisamente apportato al preponente un sensibile incremento della clientela e/o del giro d’affari e procurato al preponente, anche dopo la cessazione del contratto, sostanziali vantaggi.

Il diritto di percepire l’indennità meritocratica viene perduto dall’agente qualora il contratto si sciolga per un fatto a lui imputabile.

Viene precisato che non si considerano fatti imputabili all’agente o rappresentante le dimissioni:

  1. i) dovute ad accertati gravi inadempimenti del preponente;
  2. ii) dovute ad invalidità permanente e totale;

iii) dovute ad infermità o malattia che non consentano la prosecuzione del rapporto;

  1. iv) successive al conseguimento della pensione di vecchiaia ENASARCO
  2. v) successive al conseguimento della pensione di vecchiaia anticipata ENASARCO;
  3. vi) successive al conseguimento della pensione di vecchiaia INPS;

vii) successive al conseguimento della pensione anticipata INPS

Un po’ come prima, con la opportuna specificazione di entrambe le pensioni I.N.P.S. e ENASARCO.

MODALITA DI CALCOLO

Il calcolo per la quantificazione dell’indennità meritocratica passa attraverso alcune fasi:

La prima è la determinazione dell’incremento della clientela

E’ necessario innanzitutto individuare l’incremento di clientela che si è avuto durante lo svolgimento del mandato.

Detto valore si calcola tra la differenza degli imponibili complessivi [cioè ogni tipo di emolumento (vedasi art. 11, comma 1)] del periodo finale del rapporto rispetto a quello iniziale.

I periodi (finali e iniziali) da prendere in considerazione per operare il raffronto sono diversi secondo la durata prevista dalla tabella che ora dico:

primi 5 anni di rapporto – si prendono in considerazione le ultime 4 liquidazioni trimestrali rispetto alle prime 4 liquidazioni trimestrali;

dal 6° al 10° anno  –  si prendono in considerazione  le ultime 8 liquidazioni trimestrali rispetto alle prime 8 liquidazioni trimestrali; 

rapporti in corso da oltre 10 anni  – si prendono in considerazione le ultime 12 liquidazioni trimestrali rispetto alle prime 12 liquidazioni trimestrali-

II valore iniziale deve essere rivalutato applicando secondo i dati ISTAT di rivalutazione per i crediti di lavoro.

Il raffronto tra i due periodi deve essere fatto su dati omogenei e, pertanto, quindi, se ci sono state variazioni in melius o in peius nel corso del rapporto (per territorio, clientela, prodotti, ecc.)  ne va tenuto conto.

In base alla durata del rapporto va poi individuato un periodo c.d. di “prognosi” previsto secondo la ulteriore tabella, che anche se noiosa vi accenno, ma che poi ovviamente è da andarsi a vedere di volta in volta:

In pratica è un coefficiente da applicare, come vedremo in un esempio che Vi farò.

 

TIPOLOGIA                                                                                    PERIODO DI PROGNOSI

                                                                                                                                 (anni di proiezione)

Agente monomandatario con durata del mandato fino a 5 anni                                         2,25

Agente monomandatario con durata superiore a 5 anni e fino a 10 anni                          2, 75

Agente monomandatario con durata superiore a 10 anni                                                    3,25

Agente plurimandatario con durata fino a 5 anni                                                                   2,00

Agente plurimandatario con durata superiore a 5 anni e fino a 10 anni                            2,50

Agente plurimandatario con durata superiore a 10 anni                                                      3,00

Va poi determinato un ulteriore coefficiente e cioè il c.d. “tasso di migrazione” che si individua secondo la seguente tabella

TIPOLOGIA                                                                        TASSO DI MIGRAZIONE

Agente monomandatario con durata inferiore o uguale a 5 anni                                       15%

Agente monomandatario con durata superiore a 5 anni e uguale o           inferiore a 10 anni  20%

Agente monomandatario con durata superiore a 10 anni                                                    35%

Agente plurimandatario con durata inferiore o uguale a 5 anni                                         17%

Agente plurimandatario con durata superiore a 5 anni e uguale o inferiore a 10 anni  22%

Agente plurimandatario con durata superiore a 10 anni                                                      37%

Si sottrae, per il primo anno di “prognosi” il tasso di migrazione che si è dato dal valore dell’incremento degli imponibili provvigionali dell’agente.

Per gli anni successivi di prognosi lo stesso tasso di migrazione va sottratto dal valore determinato per l’anno di prognosi precedente e si sommano i risultati così ottenuti.

Vi è poi da calcolare una diminuzione forfettaria.

L’importo ottenuto si diminuisce quindi di una percentuale variabile pari:

al 10% per i contratti di agenzia di durata inferiore o uguale a 5 anni;

al 15% per i contratti di agenzia di durata superiore a 5 anni e uguale o inferiore a 10 anni

al 20% per i contratti di agenzia di durata superiore a 10 anni

Il tutto poi va confrontato con il massimo dell’indennità prevista dall’articolo 1751 c.c.

L’indennità meritocratica secondo l’A.E.C. come risultante dai complessi conteggi detti viene confrontata con quella massima dell’articolo 1751 del cod. civ.(media annua delle provvigioni degli ultimi 5 anni di durata dal rapporto, oppure nel minor periodo lavorato).

Qualora l’importo calcolato ecceda il tetto massimo del 1751 c.c. , l’indennità non potrà esser superiore a quest’ultimo.

V’è da applicare comunque la detrazione da quanto ottenuto degli importi dell’indennità di risoluzione rapporto (FIRR) e dell’indennità suppletiva di clientela.

All’indennità meritocratica come sopra calcolata va difatti sottratta l’indennità di risoluzione del rapporto (FIRR) e l’indennità suppletiva di clientela.

Il calcolo della meritocratica, lo dico più volte qui, è complesso.

Un esempio di calcolo può far meglio comprendere il sistema appena descritto, ma sinceramente la complessità permane.

Si ipotizzi allora un rapporto di agenzia con agente plurimandatario e con una durata di 7 anni.

Secondo la tabella di cui all’articolo 11, il periodo di prognosi è pari a 2,50 anni e il tasso di migrazione è del 22%.

Si ipotizzi un valore dell’incremento apportato dall’agente di € 100.000,00.

Applicazione del tasso di migrazione

Si applica il tasso di migrazione al valore dell’incremento (€ 100.000,00) per il periodo di prognosi:

1° anno     € 100.000,00 – 22%    – € 78.000,00     intero                   €   78.000,00

2° anno     €   78.000,00 – 22%    – € 60.840,00     intero                   €   60.840,00

3° anno     € 60.840,00  – 22%     – € 47.455,00     0,5             €   23.727,00

                                                                           TOTALE             € 162.567,00

Riduzione forfettaria (art. 11 comma 5)

Si abbatte l’importo di € 162.567,00 del tasso di migrazione, con la percentuale forfettaria del 15%, pari ad € 24.385,00, essendo il contratto di durata superiore a 5 anni e inferiore a 10 (art. 11 punto 5).

Si ottiene quindi la somma di € 138.182,00.

Confronto col massimo ex art. 1751 c.c.

La somma ottenuta di € 138.182,00 rispetto al massimo ex art. 1751 deve esser inferiore (cfr. art. 11, punto 6).

Ipotizzando che sia superato e che tale tetto massimo ex art. 1751 c.c. sia di                        € 100.000,00, l’importo di indennità meritocratica è ridotto a € 100.000,00.

Sottrazione di I.R.R. ( o F.I.R.R.) e indennità suppletiva di clientela.

Dalla indennità meritocratica ex A.E.C. 30/7/2014 vanno sottratte I.R.R. e I.S.C.

E’ prevista, poi, una disciplina transitoria per i mandati in corso al 30 luglio 2014 e stipulati prima del 1 gennaio dello 2014.

In questi casi si applicherà fino al 31 dicembre 2015 la disciplina prevista dall’A.E.C. 2002 e a decorrere dal 1° gennaio 2016 quella del nuovo accordo.

Il tutto sempre che il rapporto termini dopo il 31 marzo 2017.

Se cessa prima di tale data i conteggi vanno eseguiti soltanto secondo quanto previsto dall’A.E.C. 2002.

Riepilogando avremo:

  1. a) immediata applicazione del nuovo A.E.C. per i mandati in vigore dopo il 1° gennaio 2014;
  2. b) applicazione della precedente contrattazione per i mandati in vigore dal 1° gennaio 2014 e cessati prima del 31 marzo 2017;
  3. c) applicazione sia dell’A.E.C. 2002 (fino al 31.12.2015) che dell’A.E.C. 2014 (dal 1° gennaio 2016) per i contratti stipulati prima del 1° gennaio 2014 e terminati dopo il 31 marzo 2017.

Il sistema di calcolo della meritocratica, avete visto, necessita il più delle volte degli specialisti o di agenti particolarmente portati ai conteggi e ai calcoli.

Anche in altri stati membri, in verità, come la Germania, hanno elaborato complessi sistemi di calcolo.

Possiamo rilevare come questo sistema di calcolo ottemperi al dettato della fonte normativa (Direttiva Comunitaria e suo recepimento nell’art. 1751 c.c.) senza incorrere in alcuni dei motivi di censura formulati circa gli accordi previgenti dalla sentenza della Corte del Lussemburgo, che è la n° 465C/04 del 03/03/2006.

Vale a dire che l’indennità è rapportata alle provvigioni (come prevede la Direttiva)  e non ad una percentuale delle stesse. Una obiezione che potrebbe resistere è che il raffronto viene sempre fatto in seno all’incremento che ha avuto l’agente durante il suo rapporto e non rispetto all’incremento che l’agente ha apportato avuto riguardo alla situazione quo ante, cioè precedentemente alla sua assunzione del mandato.

Un altro rilievo è che la nostra giurisprudenza ha spesso affermato che il massimo previsto dall’art. 1751 c.c. (la media annua) è la misura base dell’indennità, da decrementare solo in casi poi da giustificare e motivare (ex multis: Cassazione 16347/2007).

Certamente questi sono argomenti ancora da considerare per le precedenti stesure.

Ma s’è detto pure della esigenza di mediare tra gli interessi contrapposti e ora questo è quello che si è evidentemente riusciti a strappare.

Ed invero è un buon passo avanti.

Per – GRAVIDANZA E PUERPERIO, l’art. 13 del A.E.C. porta a 12 mesi la sospensione momentanea del rapporto di agenzia nel caso di gravidanza e puerperio (prima fino a 8 mesi).

Ultima differenza sull’ ARTICOLO 14 – PATTO DI NON CONCORRENZA POST CONTRATTUALE

Le differenze rispetto alla quantificazione previgente sono di scarso contenuto perché relative solo al caso di dimissioni dell’agente, di rapporto plurimandato e solo nel caso di un mandato che non rappresenti più del 25% degli introiti dell’agente.

Nell’ipotesi in cui dovessero concorrere le tre circostanze appena descritte l’accordo economico precedente stabiliva una riduzione dell’indennità al 70% qualora le dimissioni dell’agente non fossero state determinate da:

  1. a) inadempimento della preponente;
  2. b) pensionamento di vecchiaia (ENASARCO);
  3. c) grave inabilità che non consenta più all’agente lo svolgimento dell’attività.

Il nuovo A.E.C. stabilisce che la riduzione del 70% dell’ammontare dell’indennità peri il patto di non concorrenza post contrattuale non si debba applicare in tre ulteriori ipotesi ovvero:

  1. d) pensionamento di vecchiaia anticipata ENASARCO;
  2. e) pensionamento di vecchiaia INPS;
  3. f) pensionamento di anticipata INPS;

Complessivamente, come dicevamo, quindi, il giudizio sul nuovo A.E.C. può esser senz’altro positivo e i miglioramenti rispetto al previgente accordo sono più tangibili che nelle altre precedenti occasioni.

L’avvocato Dario De Landro, Cassazionista, esercita la sua quasi quarantennale attività professionale esclusivamente nel campo civile trattando un po’ tutte le materie con esclusione del diritto familiare e amministrativo.
Nell’ambito del diritto del lavoro in particolare si interessa poi di rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale sia per gli agenti di commercio che per le aziende preponenti nel particolarissimo settore di nicchia di specie essendo tra l’altro fiduciario della Fnaarc Federazione Nazionale agenti e rappresentanti di commercio, che è il sindacato più rappresentativo in Italia.
E’ socio fondatore e Consigliere della A.GI.SA. Associazione Giustizia e Sanità con sede a Roma.
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Ipotesi di nullità per le cd. fideiussioni omnibus

Lo schema negoziale predisposto dall’A.B.I. viola la disciplina della Concorrenza e del Mercato

 

Le cd. “fideiussioni omnibus” sono garanzie personali, diffuse nella pratica bancaria, attraverso le quali un soggetto terzo (fideiussore) garantisce le obbligazioni già assunte o da assumersi dal debitore principale in favore del creditore.

L’A.B.I. – Associazione Bancari Italiana, nello svolgimento delle proprie prerogative associative, predispone degli schemi negoziali aventi ad oggetto condizioni generali di contratto che le Banche possono utilizzare nei rapporti con la Clientela.

Nell’ottobre dell’anno 2002, l’A.B.I. concertò con diverse associazioni di Consumatori uno schema negoziale relativo al contratto di “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” (cd. fideiussioni omnibus), tra l’altro già oggetto di modifiche su indicazioni fornite dalla Banca d’Italia, per rilievi di incompatibilità di alcune clausole negoziali alla disciplina della Concorrenza e del Mercato.

Va, in proposito, considerato che la Banca d’Italia ha esercitato, sino all’anno 2006, le funzioni di tutela della Concorrenza nel settore bancario, successivamente attribuite all’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, e che la predetta banca d’Italia, con Provvedimento n. 55/2005, ha rilevato il contrasto di diverse disposizioni contenute nello schema negoziale predisposto dall’A.B.I. con l’art. 2, II comma, lettera a) della Legge n. 287/1990, ritenendo configurabile, nella vicenda in questione, un’intesa restrittiva della Concorrenza nel settore del credito bancario.

La Banca d’Italia ha rilevato la sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dagli Istituti Bancari rispetto allo schema negoziale standard predisposto dell’A.B.I., riconducibile ad una consolidata prassi bancaria, anche preesistente allo schema negoziale predisposto dalla stessa Associazione, derogativo della disciplina ordinaria, suscettibile di aggravare la posizione contrattuale del fideiussore, ritenuto privo di un valida giustificazione e che, comunque, impediva un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti.

In particolare l’attenzione della Banca d’Italia si è soffermata su tre clausole negoziali contenute nello schema uniforme predisposto dall’A.B.I.: a) la clausola derogativa della disciplina di cui all’art. 1957 c.c., che esonerava il creditore dal proporre le proprie istanze nei confronti del debitore entro un termine (sei mesi) dalla scadenza dell’obbligazione principale, pena la liberazione del garante; b) la clausola di “reviviscenza” della garanzia dopo l’estinzione del debito principale avvenuto per l’adempimento, per l’ipotesi in cui il creditore fosse tenuto a restituire le somme al debitore principale, impegnando, quindi, il fideiussore a tenere indenne il creditore”; c) la clausola che sanciva la permanenza della garanzia prestata dal fideiussore anche nell’ipotesi di eventuali vizi dell’obbligazione principale, impegnando, quindi, il fideiussore a garantire il creditore anche nell’ipotesi di invalidità dell’obbligazione principale o revoca del relativo pagamento.

La valutazione effettuata dalla Banca d’Italia in ordine alla predette clausole negoziali o, meglio, agli oneri aggiuntivi posti a carico del fideiussore rispetto alla disciplina ordinaria è che non contenessero alcun legame di funzionalità volto a garantire l’accesso al credito bancario, ma che si risolvessero, esclusivamente, nel tentativo di ribaltare sul fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza proprie degli Istituti Bancari, nella fase della predisposizione del contratto o, comunque, nella sua esecuzione.

Da tale valutazione e dall’ampia diffusione, nei contratti utilizzati dagli Istituti Bancari, delle clausole oggetto di verifica, la Banca d’Italia ha tratto la conclusione che il fenomeno non poteva essere ricondotto ad una dinamica spontanea di mercato, ma piuttosto agli effetti di un’intesa tra gli operatori sulle condizioni contrattuali da sottoporre alla Clientela, con la conseguente configurabilità di una violazione dell’art. 2, II comma, lettera a), della legge n. 287/1990 e, quindi, nullità di tali clausole contrattuali.

Merita di essere segnalata una recente Ordinanza della Corte di Cassazione, con la quale è stato affermato il principio in forza del quale anche i contratti stipulati anteriormente al richiamato provvedimento n. 55/2005, emesso dalla Banca d’Italia, possono essere affetti dalla nullità innanzi richiamata; il Supremo Collegio ha, infatti, affermato che: “in tema di accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall’art. 2 della L. n. 287/1990, la stipulazione “a valle” di contratti o negozi che costituiscono l’applicazione di quelle intese illecite concluse “a monte” (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi A.B.I. in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel Mercato a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della Concorrenza” (Cass. Sez. I, Ord. 29810/2017 del 12.12.2017).

La Corte di cassazione ha, pertanto, evidenziato come l’illecito concorrenziale rappresentato dall’intesa tra gli Operatori del settore bancario relativo alle cd. “fideiussioni omnibus” realizzatasi “a monte” era, com’è, idonea a travolgere le negoziazioni “a valle”, rappresentate dalle fideiussioni prestate nei rapporti bancari, a prescindere dall’anteriorità al provvedimento adottato a conclusione dell’indagine dell’Autorità indipendente.

“Intervista” che gli Intermediari sono soliti effettuare mediante appositi “Questionari” e che devono assicurare che la raccolta delle “informazioni” sia utile a consentire l’attribuzione di un adeguato profilo di “rischio e rendimento” del Cliente e che, in ogni caso, sia effettuata in modo tale da consentire la genuinità delle “informazioni” e la consapevolezza dello stesso.

Francesco Mazzella si è laureato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Federico II di Napoli ed ha svolto il tirocinio professionale in Napoli, presso lo studio legale ‘Ernesto e Francesco Procaccini’.
Abilitato al patrocinio presso le Magistrature Superiori, esercita l’attività professionale occupandosi, tra l’altro, del contenzioso civile, con attività prevalente nel settore bancario e finanziario ed intrattenendo diverse collaborazioni professionali.
Nel 2016 si è abilitato come Gestore della Crisi da Sovraindebitamento.
Dall’aprile del 2017 è stato eletto Presidente della Confprofessioni Campania, partecipa ai lavori del Partenariato Regionale Economico e Sociale della Regione Campania e dell’Osservatorio del Mercato del Lavoro presso Regione Campania.

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Gli Intermediari Finanziari e la raccolta delle informazioni

La cd. “Intervista” al Cliente e l’importanza del Questionario
per una corretta profilatura.

 

Gli Intermediari Finanziari sono tenuti a raccogliere informazioni dal Cliente (“Known your customer rule”) per la cd. “profilatura” ovvero per la definizione del profilo di “rischio e di rendimento” del Cliente, necessario parametro di riferimento per valutare l’adeguatezza di ogni Operazione d’Investimento.

Sono diverse le disposizione del T.U.F. e del Regolamento Consob che disciplinano tale attività cui sono tenuti gli Intermediari e tra questi si segnala l’art. 39 del Regolamento Consob n. 16190/2007, rubricato “Informazioni dai Clienti nei Servizi di consulenza in materia di investimenti di gestione di portafogli”, che espressamente prevede: “Al fine di raccomandare i Servizi di Investimento e gli strumenti finanziari adatti al Cliente o potenziale Cliente, nella prestazione dei Servizi di Consulenza in materia di Investimenti o di gestione di Portafoglio, gli Intermediari ottengono dal Cliente o potenziale Cliente le informazioni necessarie in merito: a) alla conoscenza ed esperienza nel settore di Investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio;” … “2. Le informazioni di cui al comma 1, lettera a), includono i seguenti elementi, nella misura in cui siano appropriati tenuto conto delle caratteristiche del Cliente, della natura e dell’importanza del servizio da fornire e del tipo di prodotto od operazione previsti, nonché della complessità e dei rischi di tale servizio, prodotto od operazione: a) i tipi di Servizi, Operazioni e Strumenti Finanziari con i quali il Cliente ha dimestichezza; b) la natura, il volume e la frequenza delle Operazioni su strumenti finanziari realizzate dal Cliente ed il periodo durante il quale queste operazioni sono state eseguite; c) il livello di istruzione, la professione o, se rilevante, la precedente professione del Cliente”.

L’attività di “Raccolta delle Informazioni dal Cliente” appare strumentale al dovere previsto per gli Intermediari di fornire informazioni adeguate in merito ai prodotti finanziari proposti alla clientela e ciò non solo nell’interesse del singolo investitore, ma a tutela di un interesse generale quale quello dell’integrità e del buon funzionamento dei mercati finanziari e, proprio per tale caratteristiche è da considerarsi inderogabile alla volontà dei contraenti.

A riprova della rilevanza che riveste l’attività di “Raccolta delle Informazione dal Cliente”, l’Autorità Europea di Vigilanza, istituita con Regolamento UE n. 1095/2010, ha fornito diverse indicazione in proposito negli “Orientamenti ESMA” concernenti alcuni aspetti dei requisiti di adeguatezza prescritti dalla MIFID, tra l’altro, recepiti dalle Linee Guida dell’A.B.I., che, seppur non rappresentano obblighi assoluti per gli Intermediari, costituiscono criteri d’interpretazione dei requisiti di adeguatezza della Direttiva M.I.F.I.D. ed hanno lo scopo di garantire un’applicazione comune, uniforme e coerente della stessa.

In particolare, l’Orientamento n. 31 prevede che: “Prima di prestare Servizi di Consulenza in materia di Investimenti o di gestione di Portafogli, le Imprese di Investimento devono sempre raccogliere le <<Informazioni necessarie>> sulle conoscenze e le esperienze del Cliente, sulla situazione finanziaria e sui suoi obiettivi di Investimento”.

Vanno, poi, segnalati gli “Orientamenti” che prevedono la necessità, per l’Intermediario, di adottare politiche e procedure adeguate atte a consentire loro la possibilità di comprendere i dati essenziali sui loro Clienti e di predisporre “questionari” da far compilare ai loro Clienti o da compilare con loro durante le discussioni, strumenti abitualmente utilizzati dagli Intermediari.

Meritano, inoltre, di essere richiamati quei “Orientamenti” che incidono, in modo rilevante, sull’organizzazione interna degli Intermediari al fine di soddisfare esigenze di tutela del Cliente come:  – a) l’Orientamento n. 25 che prevede che: “le imprese di investimento sono tenute a garantire che il personale coinvolto in aspetti rilevanti del processo di adeguatezza possieda un livello adeguato di conoscenze e competenze”; – b) l’Orientamento n. 41 che prevede che: “le imprese di investimento dovrebbero adottare misure ragionevoli per garantire che le informazioni raccolte sui clienti sono affidabili”; – c) l’Orientamento n. 47 che prevede che: “se l’impresa di investimento ha un rapporto continuativo con il cliente, dovrebbe adottare procedure adeguate al fine di conservare informazioni aggiornate ed adeguate sul cliente”.

A ciò va aggiunto che l’attività di “Raccolta delle Informazioni” rientra tra quei obblighi di comportamento che la Legge pone a carico degli Intermediari Finanziari e che gli stessi sono tenuti ad adempiere con diligenza, correttezza e trasparenza, anche nel rispetto degli artt. 1176 e 1375 c.c. e che, ai sensi dell’art. 23, VI comma, del T.U.F., sono gli Intermediari tenuti, nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento, a provare di aver agito con la specifica diligenza richiesta.

Da quanto innanzi evidenziato possiamo, pertanto, concludere che vi è una sensibile attenzione alla “profilaturadel Cliente anche mediante la cd. “Intervista” che gli Intermediari sono soliti effettuare mediante appositi “Questionari” e che devono assicurare che la raccolta delle “informazioni” sia utile a consentire l’attribuzione di un adeguato profilo di “rischio e rendimento” del Cliente e che, in ogni caso, sia effettuata in modo tale da consentire la genuinità delle “informazioni” e la consapevolezza dello stesso.

Francesco Mazzella si è laureato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Federico II di Napoli ed ha svolto il tirocinio professionale in Napoli, presso lo studio legale ‘Ernesto e Francesco Procaccini’.
Abilitato al patrocinio presso le Magistrature Superiori, esercita l’attività professionale occupandosi, tra l’altro, del contenzioso civile, con attività prevalente nel settore bancario e finanziario ed intrattenendo diverse collaborazioni professionali.
Nel 2016 si è abilitato come Gestore della Crisi da Sovraindebitamento.
Dall’aprile del 2017 è stato eletto Presidente della Confprofessioni Campania, partecipa ai lavori del Partenariato Regionale Economico e Sociale della Regione Campania e dell’Osservatorio del Mercato del Lavoro presso Regione Campania.

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Corruzione interna ed internazionale e strumenti di contrasto

Le tecniche di contrasto alla corruzione ed i protocolli d’indagine.

 

1- PREMESSA

La corruzione costituisce un fenomeno variegato e complesso in grado di produrre effetti in ogni campo della vita umana.

Pubblica Amministrazione, politica, finanza, mercato: nessuno di questi settori può dirsi immune da fenomeni corruttivi.

Antichissima è la storia della corruzione; nuovissimi sono, al contrario, gli strumenti attraverso i quali viene esercitata e posta in essere.

Ed è proprio questa capacità di adattarsi ai cambiamenti sociali ed alle nuove regole che informano tanto il funzionamento della res publica, quanto la struttura dei mercati industriali e finanziari, che rende particolarmente ardua l’individuazione dei fenomeni corruttivi e, conseguentemente, la loro repressione.

È innegabile che, per un lunghissimo periodo, gli strumenti apprestati dall’ordinamento (rectius, dagli ordinamenti) nella lotta alla corruzione si siano dimostrati assolutamente inadeguati. Troppo legati, infatti, ad una visione del mondo, ormai, ampiamente superata (legislazioni ed attenzione alla corruzione diversa da Stato a Stato; scarso interesse e nessuna analisi per il fenomeno della cd. globalizzazione…) e troppo incentrati (direi quasi esclusivamente) sul rapporto tra cittadini ed amministrazione pubblica, gli strumenti di cui sopra si sono rivelati inidonei a fronteggiare un fenomeno che si muove, invece, in ambito internazionale e che si manifesta sempre più spesso anche nell’ambito dell’iniziativa economica privata e nel mercato.

Proprio con riferimento alle ipotesi di incriminazione della corruzione privata ed alle proposte di legge che, in tale direzione, sono state avanzate risulta doveroso segnalare –  mi si consentirà una breve divagazione –   un interessantissimo dato politico – criminale, che merita un’attenzione particolare ed è stato efficacemente evidenziato da E. Musco,  in L’Illusione Penalistica, Milano 2004.

Si tratta del grande paradosso che vede, nell’arco di appena un decennio, il ribaltamento radicale della prospettiva del trattamento giuridico della cd. privatizzazione e, cioè, della scelta di togliere l’economia dalle mani pubbliche, per inserirla nel libero gioco del mercato. Del passaggio, in altri termini, da una visione della privatizzazione come antidoto certo ed efficace al fenomeno corruttivo a luogo, essa stessa, bisognoso della più efficace forma di protezione che lo Stato è in grado di apprestare.

 È storia di appena dieci anni fa. Non sfuggirà nemmeno agli osservatori più distratti come la scoperta della corruzione sistemica, a seguito delle inchieste portate innanzi da tutte le Procure italiane, all’interno di quel fenomeno giudiziario noto come “tangentopoli”, abbia spinto i più autorevoli rappresentanti del mondo della politica e delle istituzioni (ma anche dell’impresa, del sindacato e, finanche, il “cittadino comune”) ad individuare le privatizzazioni come il miglior rimedio attuale  contro il dilagare della corruzione: la sottrazione di sempre più ampie fette dell’economia al potere pubblico – si diceva – sarebbe stato il toccasana al male endemico della società italiana e, cioè, alla corruzione.

È ovvio che dietro un così forte input ed una così definitiva diagnosi ci fossero ragioni solide e convincenti, né avrebbe potuto di certo inficiare un siffatto esito diagnostico la presenza, peraltro sparuta, di fattispecie di corruzione privata in altri ordinamenti giuridici.

È, tuttavia, doveroso evidenziare come, a distanza di pochi anni, questo esito, questa certezza, questa “terapia”, appaia stravolta e ribaltata e, comunque privata del suo contenuto essenziale. Sulla base di una “valutazione politica” è la stessa attività imprenditoriale privata (pochi anni orsono panacea di tutti i mali), invero, ad essere indiziata di produrre corruzione a livello tale da richiedere l’immediato intervento del potere punitivo statuale.

Non è, ovviamente, un calembour, ma un concreto accadimento normativo di cui occorre cercare una spiegazione e, soprattutto, una (la) giustificazione.

A ciò si aggiunga che per troppo tempo la corruzione è stata vista come un fenomeno meramente patologico, a cui dare una risposta soltanto di tipo penal – repressivo, senza dar vita ad una seria e penetrante  indagine in ordine alle sue cause e concause e, soprattutto, agli effetti, senz’altro devastanti (sul piano etico ed economico), che essa produce nei vari aspetti della vita umana. Non si è, in altri termini, svolta un’adeguata azione preventiva, in grado di eliminare quelle sacche di inefficienza ed opacità  all’interno dell’amministrazione pubblica, della burocrazia, del mercato che costituiscono l’humus del quale la corruzione si nutre.

La risposta è stata affidata, nella quasi totalità dei casi, al solo diritto penale, dimenticando (o fingendo di dimenticare) che la risposta repressiva non può che costituire l’extrema ratio, in ossequio ai principi di sussidiarietà e residualità del diritto penale, costituzionalmente riconosciuti.

Ed invero, il diritto penale del futuro per avere effettiva incidenza e chance di realizzazione dovrà, necessariamente essere razionale, minimo ed effettivo.

Di contro, la continua proliferazione di leggi penali, il loro accentuato simbolismo, la produzione di esiti normativi spesso “schizofrenici”, hanno prodotto in generale una situazione di grandissima confusione che, da un lato, rischia di risolversi in una situazione di delegittimazione del sistema penale in quanto tale e che, dall’altro non ha arrecato alcun beneficio nella lotta alla corruzione.  Della creazione di un sistema penale ipertrofico è  certamente responsabile il legislatore che ha talvolta utilizzato, quale scorciatoia del consenso, i valori simbolici e “promozionali” impropri del diritto penale.

È, altresì, innegabile che una parte minoritaria della giurisprudenza  ha fatto massiccio ricorso all’interpretazione eccessivamente estensiva delle norme penali, interpretazione impropria che – a parere di chi scrive – non dovrebbe essere utilizzata nell’ambito penale (a differenza del diritto civile, dove l’interpretazione estensiva è, al contrario, auspicabile). Il ricorso improprio all’interpretazione estensiva rappresenta una sorta di “cavallo di Troia” attraverso cui, sovente, si consente e si tollera la violazione del divieto di analogia in materia penale.

Sul punto, per quanto attiene più specificamente ai reati contro la P.A., è opportuno evidenziare, ad esempio, l’incondivisibile equiparazione tra il concetto di induzione con quello di persuasione, i cui valori semantici sono, invece, totalmenti contrastanti. Ed ancora, del pari in relazione alle forzature interpretative dei reati contro la P.A., si segnalano gli spostamenti progressivi in tema di individuazione del momento consumativo del reato di corruzione.

 In ordine a tale individuazione, secondo un orientamento giurisprudenziale, ormai risalente nel tempo, infatti, in caso di promessa la consumazione del reato si verificherebbe non già con l’accettazione della stessa, bensì con il successivo versamento del denaro (e, nel caso di versamento in più tranche, all’ultima delle stesse).

In altri termini, si è sostenuto che, in caso di promessa accettata dal pubblico ufficiale, la ricezione di quanto pattuito, successiva alla promessa, segnerebbe la consumazione del reato. Viceversa, qualora la promessa non sia adempiuta e manchi, quindi, la dazione, il momento consumativo resterebbe ancorato a quello dell’accettazione della promessa.

Alcune pronunce della S.C., tra l’altro (per fortuna) rarissime, si sono, poi, spinte oltre arrivando ad affermare che la promessa e la successiva dazione darebbero vita a condotte “reciprocamente autonome”, di tal che, in presenza di entrambe, si realizzerebbero due distinti reati uniti dal vincolo della continuazione ai sensi dell’art 81 c.p. (cfr. ex pluribus Cass. pen., sez. VI, 12.11.1996).

Entrambi gli orientamenti non possono essere in alcun modo condivisi.

Ed invero, è appena il caso di sottolineare come il disvalore della corruzione vada in ogni caso individuato nel pactum sceleris e, cioè, nello scambio dei consensi dei due protagonisti legato al compenso (o alla promessa di compenso ) indebito.

Si tratta, del resto, di una circostanza comprovata dal fatto che nella corruzione antecedente, qualunque sia la condotta, l’atto oggetto dell’accordo – restando fuori dagli elementi costitutivi del reato – non è necessario ai fini della consumazione del reato né, tantomeno, ai fini dell’individuazione del luogo di commissione del reato.

Ebbene, se non è necessario né rileva per la consumazione neppure il compimento dell’atto oggetto dell’accordo, non si comprende perché, a maggior ragione, una simile rilevanza dovrebbe essere attribuita al successivo mero adempimento della promessa e, cioè, alla materiale consegna di quanto pattuito. Mantenimento della promessa che, come innanzi evidenziato, non costituisce una condizione necessaria ai fini della configurabilità del reato di corruzione e che, pertanto, deve essere considerato alla stregua di un post factum non punibile, potendo tutt’al più produrre effetti ai fini della determinazione della pena.

Una simile interpretazione trova, del resto, conferma nel testo degli articoli di riferimento in cui le due condotte della dazione e della promessa, presentandosi assolutamente equivalenti e fungibili tra di loro, sono poste in evidente rapporto di alternatività, di tal che risulterebbe privo di senso attribuire alle medesime un ruolo così diverso ai fini della consumazione.

Per quanto attiene, poi, l’orientamento giurisprudenziale in forza del quale dazione e promessa  darebbero vita a condotte “reciprocamente autonome” e, quindi, a distinti reati uniti dal vincolo della continuazione, è appena il caso di sottolineare come, incriminando separatamente e cumulativamente promessa e dazione, si corra il rischio di violare sia il principio di legalità sia il divieto di bis in idem, atteso che la dazione presuppone indefettibilmente un previo accordo, assorbendone il disvalore penale. Punendo  alternativamente l’una e l’altra condotta, pertanto, si incorrerebbe in una parziale duplicazione delle pene, non sufficientemente temperata dalla diminuente prevista per il reato continuato.

La realtà è che alcuni orientamenti  appaiono dominati dallo sforzo interpretativo estensivo finalizzato a postergare il momento consumativo, per differire l’estinzione del reato per prescrizione; scopo certamente comprensibile a fronte dell’insidiosità e della dannosità sociale dei fenomeni corruttivi, ma da perseguire con un’apposita previsione legislativa e non già con forzature interpretative  irrispettose dei principi generali dell’ordinamento (in primis il principio di legalità). 

Ritornando a quello che costituisce più propriamente il tema dell’odierno incontro va evidenziato che, a partire dalla fine degli anni ‘80 e soprattutto negli anni novanta, dietro l’impulso di organismi ed istituzioni internazionali e comunitarie (ONU, OCSE, Consiglio dell’Unione Europea) si è, però, cominciato a modificare l’approccio ai fenomeni lato sensu corruttivi, cercando di trovare (ed in molti casi trovando) strumenti idonei a fronteggiare un fenomeno in continua espansione – che, in non pochi casi, ha assunto un vero e proprio carattere “sistemico” – e sempre più insidioso.

Tre sono, in particolare, gli aspetti su cui i vari incontri e le varie convenzioni internazionali che si sono succedute (Parigi 1997, Londra 1999, Palermo 2000, Merida 2003) hanno posto maggiormente l’attenzione:

  1. la necessità di dar vita ad un’armonizzazione delle normative nazionali in tema di corruzione, in considerazione del carattere sempre più internazionale o transnazionale dei fenomeni corruttivi;
  2. l’introduzione della responsabilità per corruzione nel settore privato;
  3. la responsabilità anche delle persone giuridiche (in primis, le società commerciali), atteso che gli episodi di corruzione non sono più soltanto sintomo di devianze individuali, ma costituiscono, non di rado, vere e proprie “politiche d’impresa”.

In tale sede, considerata la vastità e la complessità dell’argomento, non è possibile dare vita ad un approccio sistematico al fenomeno corruttivo. Pertanto, tenendo ben presenti le linee guida emerse dalle convenzioni internazionali di cui sopra, si porrà l’accento su alcuni aspetti particolari che caratterizzano i reati di corruzione e sulle risposte apprestate dall’ordinamento.

Segnatamente ci si occuperà:

  1. dei limiti di una risposta esclusivamente penale al fenomeno della corruzione e della necessità di porre in essere anche strumenti di tipo preventivo, con un accenno all’istituzione dell’Alto Commissario per la corruzione ed ai protocolli di intesa da esso siglati;
  2. dell’introduzione (vera o presunta; condivisibile o non condivisibile) della responsabilità penale per corruzione nel settore privato;
  3. della responsabilità, ai sensi del decreto legislativo 231/2001, delle persone giuridiche per i reati commessi nel suo interesse.

 

 

2 – LIMITI DELL’INTERVENTO PENALE: ALTO COMMISSARIO E PROTOCOLLI D’INTESA

La corruzione costituisce, come è noto, un fenomeno criminale altamente complesso ed ambiguo.

Innumerevoli – oltre che eterogenee – sono, infatti, le sue cause; numerose sono, del pari, le sue conseguenze.

Negli ultimi anni (rectius negli ultimi decenni) la situazione si è notevolmente complicata, atteso che il fenomeno corruttivo, strutturalmente di natura occulta, ha in molti casi acquisito un carattere sistemico, venendo ad interagire “stabilmente con le regole di funzionamento di apparati burocratici e di strutture sociali, divenendone, per così dire, parte costitutiva ed integrante” (A. Spena, Il Turpe Mercato. Teoria e riforma dei delitti di corruzione pubblica, Milano, 2003).

Di fronte ad una realtà così complessa ed articolata, il diritto penale costituisce uno strumento di per sé insufficiente a fronteggiare il fenomeno.

Autorevoli commentatori hanno, al proposito, lucidamente affermato che, in materia di lotta alla corruzione, «il diritto penale ha già dato, forse (e senza forse), sin troppo; a questo punto bisogna bussare ad altre porte» (si veda, per tutti, Padovani).

Ed invero, perché la lotta alla corruzione sia efficace, arrivando ad ottenere risultati di lungo periodo e fuggendo da logiche “emergenziali”, è necessario agire, innanzitutto,  sulle cause più profonde e persistenti del fenomeno: dovrebbe quindi incentrarsi sui piani della trasparenza dell’azione amministrativa, della sua efficienza, della fiducia dei cittadini in essa.

Nell’ambito di una  strategia di prevenzione a trecentosessanta gradi è, pertanto, opportuno (necessario) predisporre strumenti in grado di consentire alla stessa P.A. di produrre i necessari anticorpi contro le minacce corruttive. Da un lato, incrementando la trasparenza dell’attività amministrativa; dall’altro, provvedendo a creare un sistema di strumenti e misure che consentano alla stessa P.A. di monitorare costantemente ed efficacemente il proprio “stato di salute”, così che si possa dall’interno, e con maggiore immediatezza ed incisività, intervenire su situazioni anomale, che lascino paventare eventuali sviluppi corruttivi.

Proprio per soddisfare tali esigenze è stato istituito, con il d.P.R. 6 ottobre 2004, n. 258,  l’«Alto Commissario per la prevenzione e il contrasto della corruzione e delle altre forme di illecito nella pubblica amministrazione».

Scopo precipuo dell’Alto Commissario è quello di potenziare il sistema italiano di lotta alla corruzione tanto sul piano della prevenzione, quanto sul piano di un sollecito impulso alla repressione dei fatti di corruzione.

Segnatamente, l’Alto Commissario ha il potere di disporre indagini, anche di natura conoscitiva, di iniziativa propria o per fatti denunciati (con esclusione di quelli indicati in denuncie anonime), o su richiesta delle amministrazioni, allo scopo, tra l’altro, di accertare l’esistenza di fenomeni di corruzione e di illecito all’interno della pubblica amministrazione.

L’Alto Commissario ha, altresì, l’obbligo di denunciare, all’autorità giudiziaria i fatti di reato ed alla Corte dei conti, nei casi previsti dalla legge, i fatti nei quali sia ravvisabile danno erariale, dei  quali sia venuto a conoscenza nell’esercizio delle funzioni; nonché, alle rispettive amministrazioni eventuali fatti, emersi dagli accertamenti compiuti, da cui possa evincersi la responsabilità amministrativa e disciplinare di un qualche pubblico dipendente. La forte aspirazione verso un potenziamento della prevenzione dei fenomeni lato sensu corruttivi,  si coglie, poi, con manifesta evidenza dal complesso degli altri poteri attribuiti all’A.C. Essa dovrebbe avere secondo la disposizione istitutiva, in particolare, il potere di disporre indagini, anche di natura conoscitiva, di iniziativa propria o per fatti denunciati (con esclusione di quelli indicati in denuncie anonime), o su richiesta delle amministrazioni, allo scopo, questa volta, di accertare le cause e le concause di fenomeni di corruzione o di illecito o di pericoli di condizionamento da parte di organizzazioni criminali all’interno della pubblica amministrazione;  il potere di disporre la elaborazione di analisi e studi sull’adeguatezza e congruità del quadro normativo, nonché delle eventuali misure poste in essere dalle amministrazioni per prevenire e per fronteggiare l’evolversi del fenomeno corruttivo; il potere, infine, di disporre attività di monitoraggio su procedure contrattuali e di spesa e su comportamenti, e conseguenti atti, da cui possa derivare danno erariale.

Ebbene, pur non essendovi dubbi sui notevoli benefici prodotti dall’istituzione di detto organismo, non è possibile, in tale sede, non evidenziarne i limiti e le contraddizioni che, purtroppo, lo caratterizzano.

Ed invero,  va  certamente accolta con favore l’istituzione di un organismo che ha per scopo, tra l’altro, quello di costituire un punto di raccolta – interno alla Pubblica amministrazione – di informazioni e cognizioni relative alle condizioni di salute della stessa pubblica amministrazione e, per così dire, al suo grado di propensione alla corruzione. Un organismo, in altri termini, deputato a costituire una sorta di banca dati permanente in cui convogliare un insieme quanto più corposo ed approfondito possibile di cognizioni su profili (cause e concause di fenomeni corruttivi, adeguatezza del quadro normativo, efficienza e correttezza delle procedure contrattuali e di spesa) che è fondamentale tenere sotto controllo, ove si voglia veramente pensare di poter porre rimedio alle più gravi forme di gestione illecita della cosa pubblica. La conoscenza e la “sistemazione” delle conoscenze costituisce, infatti, il primo fondamentale passo di ogni strategia di lotta alla corruzione: se è vero che questa costituisce un fenomeno che vive nell’opacità, e dell’opacità e della scarsa trasparenza nel funzionamento dell’amministrazione pubblica, della segretezza o della scarsa visibilità di certi tipi di interrelazioni pubblico/privato.

Sin qui gli innegabili benefici prodotti dall’istituzione dell’organismo suddetto.

Va, tuttavia, evidenziato come le prospettive aperte dall’emanazione del decreto in oggetto si prestino anche ad alcune considerazioni meno entusiastiche. Appare, soprattutto, non condivisibile la scelta di attribuire all’Alto Commissario, tra gli altri, anche il compito di svolgere indagini tese ad accertare l’esistenza di fenomeni di corruzione e di illecito all’interno della Pubblica amministrazione. Ciò, da un lato, non fa altro che sovrapporre un’ulteriore competenza (senza adeguate garanzie per il sospettato) a competenze già radicate ed esistenti (quali, in primo luogo, quelle delle diverse procure della Repubblica), con conseguenti  gravissimi pericoli di arbitrii, confusioni e conflitti; e, dall’altro, rischia di paralizzare l’attività dello stesso Alto Commissario, il quale potenzialmente potrebbe divenire il destinatario di una mole insostenibile di denunce e richieste d’indagine, virtualmente pari alla somma delle segnalazioni che, per fatti lato sensu corruttivi, arrivano alle diverse procure d’Italia.

Va, altresì, evidenziato come non del tutto peregrino sia il pericolo paventato da alcuni commentatori (tra gli altri, Oberdan Forlenza), secondo i quali aver affiancato all’Alto Commissario ben due vice – commissari e cinque esperti, senza che a tale aumento di personale corrisponda un aumento ed una migliore redistribuzione dei compiti, rischia di “appesantire” ed in parte deresponsabilizzare tale organismo.

Particolare rilievo assumono, in ogni caso, i protocolli d’intesa e le convenzioni intercorse tra l’Alto Commissario ed alcuni organi istituzionali.

Tali protocolli prendono le mossa da un dato innegabile e di fondamentale importanza: la corruzione non è soltanto un fenomeno criminale (con i conseguenti risvolti penalistici che ne derivano) ma costituisce anche – e forse soprattutto – un freno alle attività economiche, alla correttezza ed alla libertà del mercato, in altre parole allo sviluppo.

Tali protocolli d’intesa hanno, pertanto, lo scopo di creare una sinergia, una collaborazione, tesa ad individuare e conseguentemente reprimere i fenomeni corruttivi, tra l’Alto Commissario ed alcuni organi istituzionali, all’interno dei quali possono annidarsi episodi di corruzione o che per l’attività svolta possono venire a conoscenza di situazioni “sospette” e potenzialmente riferibili a fenomeni corruttivi.

Tra i protocolli d’intesa siglati dall’Alto Commissario si ricordano:

  • Protocollo d’intesa con il Comune di Napoli (22.02.2008);
  • Protocollo d’intesa con l’Agenzia delle Entrate (21.12.2007)
  • Protocollo d’intesa con la Corte dei Conti (23.10.2007)
  • Protocollo d’intesa con il Ministero delle Infrastrutture (19.10.2007)
  • Protocollo d’intesa con il Ministero per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione (10.10.2007)
  • Protocollo d’intesa con la commissione parlamentare antimafia (27.06.2007)
  • Protocollo d’intesa con la Guardia di Finanza (14.10.2005)

3- VERSO LA PUNIBILITA’ DELLA CORRUZIONE NEL SETTORE PRIVATO?

 

Negli ultimi anni, anche per l’impulso di organismi internazionali (ONU ed OCSE) e comunitari, si è aperto nel nostro paese un acceso dibattito circa l’opportunità di istituire una nuova ipotesi, penalmente sanzionata, di corruzione nel settore privato.

Proprio al fine di recepire l’art. K.3 del Trattato sull’Unione Europea, sulla corruzione nel settore privato, è stata avanzata nel 2002, per iniziativa del deputato Kessler, una proposta di legge (n. 3215/2002) tesa ad introdurre nel codice penale un nuovo articolo – l’art. 513-ter – del seguente tenore: “Corruzione nel settore privato. Chiunque, dirigendo un ente di diritto privato, lavorando alle dipendenze dello stesso o comunque prestando la sua opera a favore dello stesso, riceve per sé o per un terzo denaro od altra utilità o ne accetta la promessa, allo scopo di compiere od omettere un atto in violazione di un dovere nell’ambito di un’attività d’affari è punito con la reclusione da uno a quattro anni”.

 Per violazione di un dovere ai sensi del primo comma deve intendersi qualsiasi comportamento sleale che costituisca una violazione di un obbligo legale, di normative professionali o di istruzioni professionali ricevute o applicabili nell’ambito dell’attività dell’ente.

 Alla stessa pena soggiace chi dà o promette danaro od altra utilità nei casi indicati dal primo comma.

 Nei casi di speciale tenuità si applica la pena della multa da duemila a cinquemila euro.

 Il fatto è punibile ove la condotta produca o possa produrre una distorsione della concorrenza nell’ambito del mercato ovvero danni economici all’ente o a terzi anche attraverso una non corretta aggiudicazione o una non corretta esecuzione di un contratto.

Dal tenore della condizione di punibilità, oltre che dall’inserimento nel capo dei delitti contro l’industria e il commercio e dalla collocazione sistematica dopo l’art. 513-bis del codice penale, risulta evidente il rapportarsi del nuovo reato proposto anche, rectius soprattutto, al modello di tutela della concorrenza.

Ed infatti il vigente art. 513-bis del codice penale limita la tutela della concorrenza, sanzionando soltanto le intimidazioni tipicamente mafiose atte ad incidere su quella fondamentale legge di mercato che vuole la concorrenza non solo libera, ma anche lecitamente attuata (Cassazione, Sez. III, sent. n. 46756/2005).

Tale proposta, tuttavia, non è mai divenuta legge.

Successivamente, con la Decisione quadro 22 luglio 2003, n. 2003/568/GAI si è convenuto che gli Stati membri della UE “devono trovare il modo di ratificare al più presto” la Criminal law convention on corruption del Consiglio d’Europa, adottata il 3-4 novembre 1998 ed aperta alla firma il 27 gennaio 1999 (firmata, tra l’altro dall’Italia) in quanto la corruzione nel settore privato “costituisce una minaccia allo Stato di diritto e inoltre genera distorsioni di concorrenza riguardo all’acquisizione di beni o servizi commerciali e ostacola un corretto sviluppo economico …”.

Il vero obiettivo della Decisione quadro è, tuttavia, quello di garantire che sia la corruzione attiva sia quella passiva nel settore privato siano considerate illeciti penali in tutti gli Stati membri, che anche le persone giuridiche possano essere considerate colpevoli di tali reati e che le sanzioni siano effettive, proporzionate e dissuasive.

Anche tale Decisione non ha, però, trovato concreta applicazione nel nostro ordinamento, ritenendosi sufficiente, ai fini del rispetto delle indicazioni della Comunità Europea, il vigente regime di responsabilità parapenale delle società e di punizione dell’infedeltà patrimoniale in ambito societario.

Alla stregua di quanto sin qui affermato, la domanda iniziale con cui si è aperto tale intervento, dovrebbe ricevere risposta negativa.

Occorre, tuttavia, evidenziare come in almeno in un caso – sebbene, a parere di chi scrive, assolutamente sui generis – si sia prevista un’ipotesi di responsabilità penale per fenomeni corruttivi commessi nel settore privato.

Ed invero, con l’art. 35 della L. 28 dicembre 2005, n. 262 sulla tutela del risparmio e del mercato finanziario (cd. “legge sul risparmio”), sono state introdotte nel D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 diverse ipotesi delittuose di corruzione dei responsabili della revisione su società quotate o da queste controllate o che emettono strumenti finanziari di rilevante diffusione (artt. 174-bis e 174-ter) che possono essere lette in chiave sia di rafforzamento dello stampo pubblicistico delle società di revisione, sia di sanzione della corruzione nel settore privato.

Incriminazione, quest’ultima, da tenere assolutamente distinta, da quella prevista dall’art. 2635 del codice civile (“Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”) .

Ed invero, mentre il reato ex art. 2635 del codice civile, pure esso commettibile dai responsabili della revisione, è un reato di evento in quanto si perfeziona con il prodursi di un nocumento per la società, il reato di cui all’art. 174-ter, commettibile esclusivamente dai responsabili della revisione, ha natura di reato di pericolo e presenta, pertanto, profili analoghi alle ipotesi di corruzione previste dal codice penale. Diversi sono, in altri termini, i beni giuridici tutelati: la previsione incriminatrice di cui all’art. 2635 c.c. tutela, infatti, il patrimonio sociale; l’oggetto giuridico della previsione di cui agli artt. 174-bis e 174-ter è, invece, costituito dalla tutela del mercato finanziario e, conseguentemente, delle regole di concorrenza leale che lo sorreggono.

Va, altresì, evidenziato che mentre il reato di cui all’art. 2635 c.c. è perseguibile a querela di parte (essendo posto a tutela di interessi interni alla società, della cui lesione essa può o meno dolersene), il regime sanzionatorio della corruzione dei revisori introdotto dalla legge n. 262/2005, sganciato definitivamente dall’esistenza o dal pericolo di un danno patrimoniale interno alla società, prevede la procedibilità di ufficio.

Ne consegue che detta corruzione, punita con la reclusione da uno a cinque anni, aumentabile fino alla metà in caso di concorso dei revisori con gli apici della società revisionata, partecipa a livello comparatistico della struttura propria del cosiddetto modello pubblicistico, che raccorda la corruzione privata alla corruzione amministrativa recependone lo schema, e del cosiddetto modello di tutela della concorrenza, dal momento che la corruzione del revisore è punita perché lesiva della regolarità del mercato finanziario e quindi anche delle regole di concorrenza leale che lo sorreggono.

A questo punto, evidenziato come l’unica ipotesi di incriminazione per fenomeni di corruzione nel settore privato, allo stato esistente, sia rappresentata dalla responsabilità dei revisori (i quali, come anticipato, pur essendo soggetti di diritto privato svolgono una funzione pubblicistica o para-pubblicistica), occorre tornare al quesito iniziale e chiedersi se sia opportuno introdurre ulteriori ipotesi di responsabilità per corruzione nel settore privato.

La risposta  deve essere, almeno in parte, negativa, qualora  si voglia introdurre un’ipotesi generalizzata di corruzione privata, modellata ed ancorata alla normativa prevista in tema di corruzione nel settore pubblico. Viceversa, andrebbe introdotta una normativa volta a tutelare in modo più incisivo il mercato e la libera concorrenza, anche (ma non solo) attraverso l’incriminazione di specifiche ipotesi di corruzione nel settore privato.

Segnatamente,  si auspica l’introduzione di una normativa complessa dove, accanto alla previsione di fattispecie incriminatrici volte a tutelare la collettività dai fenomeni di corruzione nel settore privato dotati di reale carica lesiva (rectius, offensività), si prevedano ulteriori tipologie di sanzioni (quali, ad esempio sanzioni pecuniarie) per punire (o scoraggiare) ipotesi minimali di mercimonio nel settore privato.

La Decisione quadro 22 luglio 2003 della UE ed il dibattito interno che ne è seguito sembrano, invece, orientate ad “una ricostruzione eticizzante del mercato”, che si muove sul terreno scivoloso “della moralizzazione dell’attività imprenditoriale privata”, laddove invece, paradossalmente,  le “tangenti private non possono assumere altro rilievo che quello di un costo” per le società e le imprese che operano nel diritto privato.

Simili affermazioni – mutuate dalla teoria funzionalistica dei fenomeni corruttivi, di matrice anglosassone (per una critica all’approccio funzionalista si veda Becquart-Leclercq, Paradoxes of Political Corruption: A French View) –  senz’altro “forti” , vanno, tuttavia, sebbene temperate, tenute ben in considerazione allorchè si intenda dar vita ad una fattispecie generale di incriminazione della corruzione privata che sia effettivamente rispettosa dei principi di tassatività e determinatezza e che, nel contempo, tuteli adeguatamente la concorrenza di mercato.

Occorre, a tal fine, chiedersi innanzitutto quale sia il significato di “violazione di un dovere”, perifrasi che riecheggia in quasi tutte le proposte di legge avanzate al fine di introdurre l’incriminazione per corruzione privata nel nostro ordinamento.

 Ebbene per violazione di un dovere non può che intendersi l’inadempimento di una regola di correttezza commerciale. Se così è, occorre ulteriormente chiedersi quale sia il ramo dell’ordinamento giuridico più idoneo a garantirne l’integrità. Difficile (se non impossibile) negare, allora, che il livello di lesività sia, nella gran parte dei casi, talmente basso da far apparire la reazione penale assolutamente sproporzionata e, quindi, ingiustificata.

Per fronteggiare un siffatto inadempimento potrebbero essere addirittura sufficienti i codici di comportamento, opportunamente rivalutati nell’attuale momento storico o, al più, gli ordinari strumenti della tutela civil – lavoristica, rispettando in tal modo il principio di sussidiarietà e residualità del diritto penale.

Per concludere, ai fini di apprestare una più incisiva tutela al mercato ed alla concorrenza (questo dovrebbe essere, infatti, il fine ultimo di un’eventuale incriminazione per corruzione nel settore privato), pare preferibile, piuttosto che introdurre una fattispecie generale di incriminazione della corruzione privata, troppo legata ad aspetti e schemi pubblicistici, prevedere strumenti ad hoc (anche, ma non solo, di tipo penalistico) in grado di assicurare, nel rispetto delle garanzie dell’individuo, l’osservanza delle regole della concorrenza e la tutela della libertà  e della correttezza del mercato.

Occorre, in altri termini, partire da un dato semplice ma di fondamentale importanza: la fattispecie delittuosa della corruzione nel settore pubblico è posta a tutela della trasparenza e dell’imparzialità (il cd. “buon andamento”) della Pubblica Amministrazione; l’eventuale ipotesi di corruzione nel settore privato mira, invece, a tutelare e proteggere il libero giuoco della concorrenza. Se diversi sono i beni giuridici meritevoli di tutela, diversa dovrà essere, necessariamente, la risposta dell’ordinamento.

In particolare, per quanto attiene la corruzione nel settore privato, la risposta repressiva del diritto penale dovrà intervenire non già in presenza di qualsiasi episodio astrattamente riconducibile allo schema della corruzione (cosa che avviene, invece, nel settore pubblico, dove ai fenomeni corruttivi non può che attribuirsi anche un disvalore, per così dire, etico), ma soltanto in presenza di fenomeni effettivamente idonei a restringere o inquinare in modo sensibile la libera concorrenza.

 

 

 

4- CORRUZIONE: RESPONSABILITA’ DEGLI ENTI AI SENSI DEL DECRETO LEGISLATIVO 231/2001

Se si sofferma l’attenzione sui principi che informano il diritto penale, si deve constatare che l’impresa non è, in quanto tale, destinataria di specifica sanzione. Destinataria delle sanzioni penali è, infatti, soltanto la persona fisica che pone materialmente in essere l’attività.

Nel caso in cui l’impresa sia individuale, tuttavia, la normale identificazione tra essa ed il suo titolare fa sì che la sanzione a carico di quest’ultimo finisca per colpire anche l’impresa.

La questione si pone in termini del tutto differenti quando l’impresa fa capo ad enti collettivi (ad es. società), tanto più se muniti di personalità giuridica.

In questo caso, infatti, va sottolineato che un sistema penale incentrato sulla punizione di figure illimitatamente sostituibili (fungibili), quali amministratori, sindaci etc…, ha il difetto di non incidere sull’effettiva capacità dell’impresa di perpetrare modelli illeciti. L’importanza della questione è evidente dato che l’impresa, specie se non di piccole dimensioni, si presenta prevalentemente nelle forme delle società (soprattutto s.p.a.).

Di qui la particolare rilevanza che ha, nell’ambito del diritto penale societario, il problema se la persona giuridica possa essere o meno soggetto attivo di reato.

È controverso se alla stregua dell’art. 27 Cost. debbano o meno ravvisarsi preclusioni all’affermazione della responsabilità penale delle persone giuridiche. Non vi sono, in ogni caso, dubbi che il diritto positivo italiano non preveda la responsabilità penale delle persone giuridiche, potendo essere soggetto attivo del reato soltanto la persona fisica, secondo l’antico brocardo “societas delinquere non potest”.

L’inadeguatezza del principio di irresponsabilità delle persone giuridiche si è manifestata con sempre maggiore intensità man mano che è progredita l’internazionalizzazione dei mercati. La materia ha assunto risalto soprattutto con riguardo al tema della corruzione, utilizzato come strumento di conquista di nuovi mercati.

Di qui una forte tensione internazionale che ha portato all’adozione di alcune convenzioni (Convenzione OCSE di Parigi del 17 novembre 1997; Convenzione Europea del 1997, Carta di Merida del 2003).

L’esecuzione delle convenzioni citate è avvenuta in Italia in una duplice direzione.

In primo luogo, la legge 300/2000 ha introdotto nel codice penale l’art. 322 bis, concernente l’estensione dei delitti di peculato, concussione e corruzione degli esponenti della Comunità Europea e degli stati esteri.

In secondo luogo, con la medesima legge 300/2000 è stata data delega al governo per l’introduzione della responsabilità degli enti. In esecuzione di tale delega, è stato emanato il d.lgs. 231/2001.

A fronte del tenore dell’art. 27 Cost., il legislatore ha ritenuto di non poter introdurre una responsabilità penale delle persone giuridiche ed ha, perciò, ripiegato su di una responsabilità amministrativa, ma in realtà modellata sui principi che caratterizzano la responsabilità penale.

Ecco, quindi, che a prescindere dalla terminologia utilizzata, è stata introdotta nell’ordinamento italiano una diretta responsabilità da reato degli enti. Tale responsabilità, proprio per le peculiarità che la caratterizzano, è stata qualificata come tertium genus e da alcuni, addirittura, come un’ipotesi di responsabilità “parapenale”.

Il Decreto Legislativo 231/2001, e le successive modifiche ed integrazioni, hanno introdotto  un principio fino a quel momento totalmente estraneo alla cultura giuridica italiana, quello della responsabilità amministrativa (rectius, “quasi – penale”) degli enti collettivi (comprese quindi le imprese), derivante da reati commessi a vantaggio o nell’interesse dell’ente stesso da parte di persone che:

  1. a) rivestano funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione degli enti medesimi;
  2. b) esercitino, anche di fatto, la gestione o il controllo dell’ente;
  3. c) siano sottoposte alla direzione dei precedenti.

I principali reati indicati dalla normativa di riferimento, che determinano la responsabilità amministrativa/penale di cui sopra, sono quelli relativi ai rapporti con la Pubblica Amministrazione ed i c.d. reati societari.

Per ciò che attiene più propriamente alla corruzione, l’articolo 25 dispone che:

“Concussione e corruzione

  1. In relazione alla commissione dei delitti di cui agli articoli 318, 321 e 322, commi 1 e 3, del codice penale, si applica la sanzione pecuniaria fino a duecento quote.
  2. In relazione alla commissione dei delitti di cui agli articoli 319, 319-ter, comma 1, 321, 322, commi 2 e 4, del codice penale, si applica all’ente la sanzione pecuniaria da duecento a seicento quote.
  3. In relazione alla commissione dei delitti di cui agli articoli 317, 319, aggravato ai sensi dell’articolo 319-bis quando dal fatto l’ente

ha conseguito un profitto di rilevante entita’, 319-ter, comma 2, e 321 del codice penale, si applica all’ente la sanzione pecuniaria da trecento a ottocento quote.

  1. Le sanzioni pecuniarie previste per i delitti di cui ai commi da 1 a 3, si applicano all’ente anche quando tali delitti sono stati commessi dalle persone indicate negli articoli 320 e 322-bis.
  2. Nei casi di condanna per uno dei delitti indicati nei commi 2 e 3, si applicano le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore ad un anno.”

Tra le sanzioni previste, oltre a quelle pecuniarie (comprese tra i 50 milioni e i 3 miliardi di vecchie lire) la normativa contempla sanzioni di natura interdittiva ( interdizione all’attività; sospensione o revoca di autorizzazioni, licenze e concessioni; esclusione da agevolazioni, contributi o sussidi e revoca di quelli già concessi, ecc.) che possono compromettere gravemente la normale prosecuzione dell’attività aziendale. Ma il rischio più concreto, anche in considerazione della vasta e “severa” giurisprudenza in materia, è dato dall’adozione, su richiesta del PM, dei provvedimenti interdittivi di natura cautelare.

 Va, altresì, segnalato che le sanzioni interdittive possono essere applicate anche in via definitiva, qualora ne ricorrano i presupposti.

La confisca è sempre disposta, ha ad oggetto il profitto del reato e può essere eseguita per equivalente. La confisca del beneficio che l’ente ha tratto dal reato deve intervenire anche se l’ente non sia stato reputato responsabile dell’illecito.

Va evidenziato, sul punto, che la responsabilità dell’ente è, in ogni caso, autonoma. Ciò significa che essa sussiste anche quando l’autore del reato non sia stato individuato o non sia imputabile e quando il reato si sia estinto per causa diversa dall’amnistia.

I criteri di imputazione variano a seconda della posizione dell’autore del reato.

Quando questi  si trova in una posizione apicale vale il principio di identificazione: la fattispecie è, cioè, trattata come se il reato fosse stato posto in essere direttamente dall’ente.

Quando, viceversa, il reato è stato commesso da un soggetto in posizione subordinata, è necessario, ai fini della sussistenza della responsabilità in capo all’ente, che la commissione del reato sia stata resa possibile dall’inosservanza, da parte di chi è in posizione apicale, degli obblighi di vigilanza e direzione.

A ben vedere, nonostante le differenze evidenziate, il fondamento della responsabilità dell’ente è il medesimo in entrambi i casi. Esso va ravvisato nella mancanza di una organizzazione dell’impresa idonea a prevenire la commissione di reati. L’ente, in altri termini, è responsabile per i reati commessi, in quanto non ha avuto l’accortezza di creare una struttura organizzativa idonea ad evitare che, nel suo ambito, siano commessi determinati reati (cd. “colpa in organizzazione”).

La possibilità di evitare o ridurre l’applicazione delle sanzioni è subordinata all’adozione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire il compimento dei reati ex D.Lgs. 231/2001.

Statuisce , infatti, l’articolo 6:

“Se il reato e’ stato commesso dalle persone indicate nell’articolo 5, comma 1, lettera a), l’ente non risponde se prova che:

  1. a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
  2. b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e’ stato affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
  3. c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
  4. d) non vi e’ stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo preposto.

In relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di organizzazione devono rispondere alle seguenti esigenze:

  1. a) individuare le attivita’ nel cui ambito possono essere commessi reati;
  2. b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;
  3. c) individuare modalita’ di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
  4. d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;
  5. e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

 I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, può formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneità dei modelli a prevenire i reati.

 Negli enti di piccole dimensioni i compiti di vigilanza e controllo possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente.

I modelli di cui alla legge 231/2001 devono, quindi, essere basati su un’effettiva ripartizione delle funzioni dell’ente e devono prevedere l’adozione di un codice etico, di specifiche procedure per le fasi decisionali e del controllo conseguente, e soprattutto un incisivo sistema disciplinare atto a scoraggiare il compimento dei reati. Devono essere, altresì, modelli non standardizzati, ma basati sulla realtà di ogni singola azienda. E’, inoltre, prevista la nomina di un Organismo di Vigilanza, dotato di imparzialità e competenze idonee, con il compito di verificare l’effettività del modello, il suo funzionamento e le necessità di aggiornarlo.

Dopo essere stato accompagnato per lungo tempo da una sorta di “non applicazione”, in attesa della stesura da parte delle associazioni di categoria delle linee guida previste dal Decreto, di recente i Giudici per le indagini preliminari hanno cominciato ad applicare sempre più frequentemente le sanzioni ex D. Lgs. 231/2001. I rischi connessi a tale normativa risultano quindi sufficienti a far comprendere l’importanza per ogni impresa di dotarsi dei modelli organizzativi previsti.

L’Avv. Domenico Ciruzzi, dopo la laurea in Giurisprudenza conseguita con il punteggio di 110/110 e lode, inizia la sua attività forense sul finire degli anni ’70 nello studio dell’Avv. Vincenzo Maria Siniscalchi, tra i più noti ed apprezzati penalisti napoletani, già Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli, già deputato dei Democratici di Sinistra e già Consigliere presso il C.S.M..
Nel corso della collaborazione prestata accanto all’Avv. Siniscalchi, l’Avv. Ciruzzi è stato coinvolto nelle difese relative a casi giudiziari di risonanza nazionale dei processi contro Pubblici Amministratori, presunti esponenti della criminalità organizzata, giornalisti, per reati di diffamazione a mezzo stampa.
Intorno alla metà degli anni ’80, intraprendeva un autonomo percorso professionale, affrontando processi penali di notevole clamore, tra i quali la vicenda relativa alla presunta organizzazione camorristica denominata “Nuova Camorra Organizzata”, che vedeva imputato, tra gli altri, il noto presentatore televisivo Enzo Tortora.

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Una pericolosa carenza

Un vuoto legislativo in caso di sentenza di annullamento con rinvio della Corte di Cassazione in presenza di errori materiali o di fatto.

 

La sentenza della S.C. (la nr. 53415 della VI sezione penale in data 22 ottobre – 22 dicembre 2014, Pres. Ippolito, Rel. Bassi) permette una riflessione che evidenzia la necessità di studiare un rimedio legislativo finalizzato ad ovviare una pericoloso “vuoto” che appare esistere nel nostro codice di rito in tema di rimedi esperibili avverso decisioni (non ultimative, ma di annullamento con rinvio) della Corte di Cassazione frutto di vizi in procedendo.

Giova anzitutto ricordare brevemente la fattispecie concreta giudicata dalla S.C.: il P.M. proponeva ricorso diretto per cassazione avverso una sentenza assolutoria che fondava il suo giudizio sull’inutilizzabilità di dichiarazioni acquisite ex art. 512 c.p.p. di un teste-persona offesa che, a dire del giudice di primo grado, avrebbe dovuto essere sentito ab initio con l’assistenza del difensore ed avvertito della facoltà di non rispondere ai sensi dell’art. 63 c.p.p. in quanto indiziato di reato probatoriamente collegato, mentre, a dire del P.M. ricorrente, giacché il soggetto rivestiva la qualità di p.o., le di lui dichiarazioni erga alios erano comunque utilizzabili.

La II sezione penale della S.C., con sentenza del 22.05.2009, accoglieva il ricorso e annullava la sentenza assolutoria con rinvio stabilendo il principio di diritto secondo il quale erano utilizzabili le dichiarazioni del teste-p.o. come invocato dal P.M.: la S.C., però, procedeva senza avvisare il difensore di fiducia, che dunque rimaneva estraneo al giudizio (l’avviso dell’udienza era inviato a un iniziale difensore da tempo revocato).

Davanti alla Corte di Appello, giudice del rinvio, il difensore di fiducia, stavolta avvisato dell’udienza, preliminarmente eccepiva quanto sopra, chiedendo, in osservanza degli artt. 178 lettera c), 180, 185 c.p.p., l’annullamento della sentenza della Corte di Cassazione per violazione del diritto di difesa.

La Corte di Appello disattendeva l’eccezione del difensore e, in applicazione del principio di diritto statuito dalla S.C., giudicava utilizzabili le dichiarazioni erga alios della p.o., dichiarando gli imputati colpevoli dei reati loro ascritti.

La Corte di Appello sulla questione processuale per cui si discute osservava che a norma del quarto comma dell’art. 627 c.p.p. (“giudizio di rinvio dopo annullamento”) le eventuali nullità, anche assolute, verificatesi nel corso delle precedenti fasi del procedimento non possono essere rilevate nel corso del giudizio di rinvio, trovando applicazione in via analogica il divieto previsto dall’art. 627, comma quarto, c.p.p., essendo la sentenza resa dalla Corte di Cassazione impugnabile solo con il ricorso straordinario per errore materiale o di fatto di cui all’art. 625 bis c.p.p.. Pertanto, pur rilevando che effettivamente risultava avvisato per il giudizio di Cassazione solo l’avvocato revocato e non il difensore di fiducia, concludeva affermando che la suddetta nullità non può essere rilevata in sede di giudizio di rinvio.

Gli imputati ricorrevano per cassazione proponendo quale principale motivo procedurale la questione sopra esposta: in particolare sul punto deducevano la nullità della sentenza emessa dalla Corte di Appello ex artt.178 segg.-185 e 606 lett. b), c) ed e) c.p.p. per inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità concernenti: la citazione degli imputati davanti al giudizio della Cassazione, laddove venne dato avviso al difensore revocato e non già al difensore di fiducia, patologia da cui, ad avviso dei ricorrenti, conseguiva la nullità del giudizio e della sentenza della S.C. del 22.5.09, nullità specificamente e preliminarmente dedotta all’udienza davanti alla Corte di Appello, e la nullità di tutti gli atti consecutivi e dunque del giudizio di rinvio e della gravata sentenza.

La difesa, in sintesi, sosteneva che una lettura costituzionalmente orientata della norma permettesse di affermare che la preclusione di cui all’art. 627 comma 4 si pone per sua natura come eccezione alla regola generale in tema di rilevabilità della cause di invalidità processuali e, quindi, come tale, insuscettibile di applicazione analogica, peraltro in malam partem, quale risulta l’esito interpretativo adottato dalla Corte territoriale.

D’altra parte, la difesa adduceva di non avere altri rimedi per far valere l’omesso avviso al difensore di fiducia del giudizio davanti alla S.C., per far cioè rilevare la grave e sostanziale lesione del diritto di difesa in quanto, per espresso dettato normativo e per costante giurisprudenza, il ricorso straordinario per errore materiale o di fatto ex art. 625 bis c.p.p. è ammissibile soltanto a favore del condannato e dunque non afferisce alla fattispecie concreta in cui il provvedimento inaudita altera parte della Corte di Cassazione non è stato un verdetto ultimativo bensì una sentenza di annullamento con rinvio (di un precedente verdetto assolutorio).

In via gradata, la difesa sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 627, comma 4, c.p.p. – per contrasto quantomeno con gli artt. 3 (tutti i cittadini sono eguali davanti alla legge e dunque a situazioni processuali uguali il sistema deve assicurare uguale rimedio), 24 (la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento dunque anche davanti al giudice della legittimità) e 111 (in tema di giusto processo) della nostra Costituzione – nella parte in cui sarebbe impossibile al giudice del rinvio rilevare una nullità di ordine generale posta in essere dalla Corte di Cassazione.

***

Con la sentenza citata in apertura del presente lavoro la VI sezione della S.C. (che, va detto, ha comunque annullato la sentenza, accogliendo altro motivo di ricorso della difesa su un diverso profilo di inutilizzabilità delle dichiarazioni de quibus ex art. 512 c.p.p. ovvero la non imprevedibilità della sopravvenuta impossibilità di ripetizione) ha disatteso le doglianze della difesa affermando che la regula iuris di cui al chiaro disposto di cui all’art. 627 comma 4 del codice di rito “…fa sì che non siano deducibili vizi che siano in corso nei precedenti giudizi neanche allorché essi riguardino il giudizio celebrato innanzi alla Suprema Corte, come appunto nel caso in oggetto”.

La Corte di Cassazione ha altresì stabilito che non è possibile una lettura della norma nel senso di ritenere ammissibile la deduzione nel giudizio di rinvio dei vizi occorsi nella fase celebrata innanzi alla Corte di Cassazione affermando che “il dettato normativo – avuto riguardo al senso fatto palese dal significato proprio delle parole usate secondo la connessione di esse (in ossequio al disposto di cui all’art. 12 delle Preleggi) -, è netto nel precludere la deduzione di qualunque nullità o inammissibilità verificatasi nei precedenti giudizi, con ciò segnando un limite invalicabile fra il giudizio di rinvio e tutte le fasi processuali ad esso precedenti. D’altra parte, la preclusione scolpita nell’art. 627, comma 4, costituisce naturale corollario della inoppugnabilità delle sentenze della Corte di Cassazione che – salvo non contengano errori materiali o di fatto emendabili con il mezzo straordinario di cui all’art. 625 bis c.p.p. – coprono il dedotto ed il deducibile e, quindi, anche l’implicita decisione negativa in ordine all’esistenza di eventuali cause di nullità, di inutilizzabilità o di inammissibilità”.

La S.C. ha articolato, poi, la sua motivazione richiamando la decisione della Corte Costituzionale (la nr. 501 del 17.11.2000) che aveva dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 627 comma 4 c.p.p. osservando che “la norma denunciata risulta pienamente rispondente all’obiettivo di evitare la perpetuazione dei giudizi che costituisce un interesse fondamentale dell’ordinamento e che risponde alla logica che ispira il sistema delle impugnazioni ordinarie rispetto alla quale è incompatibile un controllo del giudice del rinvio circa la sussistenza o meno di vizi in procedendo nella fase del giudizio svoltasi dinanzi alla Corte di Cassazione”. Ed invero, per la Corte delle Leggi “è connaturale al sistema delle impugnazioni ordinarie che vi sia una pronuncia terminale – identificabile positivamente in quella della Cassazione per il ruolo di supremo giudice di legittimità ad esso affidato dalla stessa Costituzione (art. 3, settimo comma) – la quale definisca, nei limiti del giudicato, ogni questione dedotta o deducibile al fine di dare certezza alle situazioni giuridiche controverse e che, quindi, non sia suscettibile di ulteriore sindacato ad opera di un giudice diverso”.

La S.C. ha inoltre richiamato una precedente decisione della Corte Costituzionale (la nr. 224 del 26 giugno 1996) che aveva giudicato infondata una questione di legittimità costituzionale dell’art. 384 c.p.c., in quanto i vizi in procedendo (non emendabili attraverso lo strumento della revocazione ex art. 391 bis c.p.c.) posti in essere nel procedimento davanti al giudice di legittimità non possono essere rilevati e rimossi dal giudice del rinvio in assenza della previsione “di idoneo mezzo straordinario di impugnazione che rientra nelle attribuzioni discrezionali del legislatore”.

La S..C., infine, riteneva non vi fosse spazio per sollevare la questione, pure invocata, in via subordinata, dalla difesa dei ricorrenti, di legittimità costituzionale dell’art. 624 comma 4 giacché in ogni caso “la Corte di Appello, ammessa l’eccezione e rilevatane la fondatezza, non potrebbe mai addivenire ad una pronuncia di annullamento della sentenza della Corte di Cassazione con rinvio avanti alla stessa, non essendo tale iter processuale percorribile nell’ambito del nostro ordinamento, giusta il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e l’impossibilità di inquadrare un giudizio di gravame siffatto negli schemi processuali tipici”.

***

La sentenza della S.C., dunque, permette di evidenziare la sussistenza di un vulnus, di una carenza codicistica che va emendata attraverso una riforma legislativa che a questo punto urge proprio a seguito della interpretazione fatta dalla S.C..

L’urgenza della riforma è dettata proprio dal contenuto della decisione della S.C. che ha respinto la proposta, avanzata dalla difesa ricorrente, di una lettura costituzionalmente orientata della norma in parola (art. 627 comma 4), lettura che pure sembrava possibile in quanto il testo codicistico non si riferisce alle nullità verificatesi davanti alla Corte di Cassazione e fa solo riferimento alla impossibilità nel giudizio di rinvio di rilevare nullità, anche assolute, verificatesi nel corso delle indagini preliminari o nei precedenti giudizi (il legislatore ovviamente esamina la fattispecie fisiologica delle nullità poste in essere nei gradi di merito che avevano preceduto il giudizio della cassazione).

D’altra parte, anche e soprattutto a fronte dei casi dubbi ed incerti, deve sempre esservi una lettura costituzionalmente orientata del diritto in generale e del codice di rito nella fattispecie concreta, lettura che permetta alla parte che abbia subito una ingiusta disavventura processuale di chiedere ad altro giudice la eliminazione e la riparazione dell’errore alla base di quella disavventura.

Diversamente, ci troveremmo di fronte ad un sistema che renderebbe impossibile l’eliminazione del vizio per cui si discute e, dunque, ad un sistema in parte qua palesemente incostituzionale: un sistema processuale non può mai essere imperfetto, non può cioè non prevedere rimedi ad un errore, dalle gravi conseguenze peraltro, come la fattispecie concreta ben dimostra.

Ed allora, alla luce della decisione della S.C., che ha pure ritenuto di non sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 627, comma 4, c.p.p., appare ineludibile (ed urgente) una novella legislativa che completi la riforma introdotta al codice di rito con l’art. 6, comma 6, della legge nr. 128 del 26 marzo 2001 (che innovò il codice con l’inserimento della norma ex art. 625 bis), novella che estenda la possibilità di richiedere la correzione dell’errore materiale o di fatto contenuto nei provvedimenti pronunciati dalla corte di cassazione non soltanto in favore del condannato ma anche in favore di tutti gli interessati ovvero anche nel caso di decisione non ultimativa ad opera della S.C. (all’uopo potrebbe essere sufficiente sostituire alla parola “del condannato” contenuta nei primi due commi dell’art. 625 bis c.p.p. il termine “di tutti gli interessati”, modificando anche il comma 2 prevedendosi che il termine decorra “dal momento in cui si è avuto conoscenza del deposito del provvedimento”).

Formatosi alla Scuola del Maestro Avvocato Renato Orefice (a sua volta allievo di Giovanni Pansini), a lungo ai vertici dell’Ordine partenopeo e del Consiglio Nazionale Forense, l’Avv. Alfredo Sorge, iscritto a Cassa Forense dal 1983, primo classificato e Toga d’Onore agli esami di Avvocato nel 1985, ha preso parte a molti dei più importanti processi penali per reati contro la Pubblica Amministrazione e non solo che nel corso degli anni hanno segnato la storia giudiziaria in sede napoletana, campana e romana.

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Autorizzazione commerciale e condono edilizio

Se è legittimo o meno il rilascio di un’autorizzazione commerciale, relativamente ad immobili per i quali pende domanda di condono edilizio non ancora esitata dall'amministrazione

 

La disamina della presente questione si risolve nello stabilire se sia legittimo o meno il rilascio di un’autorizzazione commerciale, ovvero alla somministrazione di alimenti e bevande, in pendenza di una domanda di condono non ancora esitata da parte dell’amministrazione comunale.

Giova premettere, al riguardo, che l’analisi delle disposizioni normative di settore (quella commerciale, da un lato, e quella condonistica, dall’altro) hanno alimentato la querelle che, solo di recente, ha trovato soluzione nelle, non sempre univoche, pronunce dei Tribunali amministrativi.

In maggior dettaglio, la normativa commerciale (D.lgs 114/98, Legge 287/91 e D.lgs n. 59/2010) prescrive, quanto ai requisiti oggettivi che devono sussistere per il rilascio delle relative autorizzazioni, che le attività devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica e igienica-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici.

Precedentemente all’entrata in vigore della suddetta disciplina normativa (e nel vigore dell’art. 24, comma III, Legge 426/71), la giurisprudenza amministrativa era pervenuta alla conclusione che non competesse all’amministrazione verificare, in sede di rilascio dell’autorizzazione, la compatibilità dell’esercizio commerciale con la disciplina urbanistica o con la normativa edilizia, in quanto gli interessi diversi da quelli commerciali, indicati nell’abrogato art. 24 della Legge 426/71, dovevano essere tutelati con altre modalità ed in diverse sedi (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III, 30 settembre 1986, n. 1957; Tar Veneto, 4 dicembre 1985, n. 942; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 6 giugno 1988, n. 177; Tar Lazio, Latina, 27 gennaio 1990, n. 41; Tar Toscana, sez. II, 20 marzo 1996, n. 155; Tar Sardegna, 23 agosto 1996, n. 1971).

Tale orientamento giurisprudenziale, rinvenibile oggi sono in alcune isolate pronunce (cfr. Cons. Stato, sez. III, 02 dicembre 2003, n. 1879), muoveva dalla considerazione per cui la disciplina dettata in materia di commercio non subordinava esplicitamente il rilascio o il mantenimento dell’efficacia dell’autorizzazione all’accertamento della compatibilità del pubblico esercizio da autorizzare con le norme e prescrizioni urbanistiche, ma si limitava a stabilire che l’esercizio dell’attività non esclude il rispetto delle norme e prescrizioni suddette, restando salva l’irrogazione delle sanzioni relative alle norme e prescrizioni violate (cfr. Tar Lombardia, Brescia, 2 agosto 1993, n. 659).

Con l’entrata in vigore della Legge 287/91, prima, e del D.lgs 114/98 e del D.lgs n. 59/2010, poi, è maturata la consapevolezza che le disposizioni in materia di commercio stabiliscono un stretto collegamento tra la programmazione delle rete commerciale e la pianificazione urbanistica, sicché l’apertura e degli esercizi commerciali e di quelli di somministrazione di alimenti e bevande, è subordinata alle previsioni di quest’ultima, trattandosi di un rapporto tra attività di gestione e attività programmatoria (cfr. Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 03 febbraio 2006, n. 160; Tar, Lombardia, 17 ottobre 2008, n. 5154), anche in considerazione della circostanza per cui l’amministrazione comunale non potrebbe tollerare una situazione che, per altri versi, dovrebbe reprimere (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. III, 08 agosto 2007, n. 7409; TRGA, Bolzano, sez. I, 01 ottobre 2003, n. 427).

Con la conseguenza che l’apertura di esercizi commerciali e di somministrazione presuppongono la conformità dei relativi locali alle prescrizioni urbanistiche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2001; Cons. Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2521; Tar Campania, Napoli, sez. III. 23 febbraio 2003, n. 1250).

Tale orientamento, peraltro, è stato di recente ribadito dal Supremo Consesso di giustizia amministrativa il quale ha avuto modo di chiarire che “in ordine alla necessaria relazione di conformità tra autorizzazione commerciale e disciplina urbanistica, del resto, dispongono norme ancora più puntuali. Così, il già citato art. 24 L. 11 giugno 1971 n. 426, al terzo comma, prevede che l’autorizzazione al commercio “fermo il rispetto dei regolamenti locali di polizia urbana, annonaria, igienico-sanitaria e delle norme relative alla destinazione ed all’uso dei vari edifici nelle zone urbane, è negata solo quando il nuovo esercizio o l’ampliamento o il trasferimento dell’esercizio esistente risultino in contrasto con le disposizioni del piano e della presente legge”. Un’applicazione specifica del principio – in termini letterali indubbiamente più chiari – si rinviene, per gli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, nell’art. 3 L. 25 agosto 1991 n. 287, il quale dispone che le attività relative devono essere esercitate “nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica e igienico-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici, fatta salva l’irrogazione delle sanzioni relative alle norme e prescrizioni violate” (settimo comma). Dal confronto tra i due testi, per altro, si evince agevolmente come, se non vuol considerarsi del tutto pleonastica nel primo, la salvezza delle norme in questione ha il valore, fatto palese nel secondo, di elemento costitutivo della fattispecie normativa…..Senza in alcun modo disconoscere, quindi, che nelle materie del commercio e dell’edilizia poteri diversi sono posti a tutela di interessi di diversa natura e che ciascun provvedimento è caratterizzato da una funzione tipica, deve ammettersi che la stretta connessione tra di esse ha indotto il legislatore ad indicare lo stesso fatto, rappresentato dalla conformità alle disposizioni più volte citate, quale presupposto per l’esercizio di poteri propri sia della materia urbanistica che di quella del commercio. A chiusura del sistema, del resto, va notato che tra le norme di cui il menzionato art. 24 L. 11 giugno 1971 n. 426 richiede l’osservanza vi sono quelle della stessa legge n. 426 e, quindi, anche quelle più sopra considerate che istituiscono tra i due ambiti, urbanistico-edilizio e commerciale, la relazione che si è detta. Si ritiene, in conclusione, di poter affermare che alla stregua della normativa vigente l’indagine sulla conformità dell’immobile alla disciplina urbanistico-edilizia…..rappresenta un momento istruttorio necessario, in quanto diretto ad accertare l’esistenza di un presupposto espressamente previsto dalla legge e che, pertanto, sia inibito all’autorità amministrativa il rilascio degli atti autorizzativi quando detta conformità faccia difetto” (cfr. in terminis Cons. Stato, sez. V, n. 3639/2000; Cons. Stato, sez. IV, 3027/2007).

Con la conseguenza per cui “l’attività commerciale non può essere autorizzata in immobili difformi dalla disciplina urbanistica” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2005, n. 1543; Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2008, n. 3398).

Nonostante l’approdo ermeneutico cui è giunta la giurisprudenza amministrativa in merito alla normativa dettata in subiecta materia, rimaneva irrisolta la questione relativa alla legittimità o meno del rilascio di un titolo autorizzatorio per immobili coperti da domanda di condono senza che la stessa fosse ancora esitata: questione, quest’ultima, alimentata dalle incertezze determinate dalla normativa condonistica di cui alla legge 47/85.

Partitamente, la disposizione a carattere generale di cui all’art. 44, primo comma della legge 47/85 stabilisce espressamente che “dalla data di entrata in vigore della presente legge e fino alla scadenza dei termini fissati  dall’art. 35, sono sospesi i procedimenti amministrativi e giurisdizionali e la loro esecuzione, quelli penali nonché quelli connessi all’applicazione dell’articolo 15 della legge 6 agosto 1967, n. 765, attinenti al presente capo.”

Sospensione questa che comporta, quale conseguenza concreta, che la situazione dell’immobile e di ogni rapporto sussistente con il proprietario deve restare immutata rispetto alla situazione dell’immobile stesso alla data di entrata in vigore della legge, in condizioni di reciprocità, nel senso che la menzionata situazione di fatto non può né regredire, mediante iniziative della P.A. che riducono le facoltà di utilizzazione già in atto, né tantomeno può essere fatta avanzare, attraverso delle attività del privato che aumentino le facoltà già in atto.

E ciò con la ulteriore conseguenza che l’Amministrazione sarebbe tenuta a garantire al titolare della istanza di sanatoria, il mantenimento della destinazione commerciale e dell’uso dell’immobile in atto a quella data, con l’obbligo corrispettivo per esso “titolare” di non introdurre modificazioni rispetto a quella condizione di fatto innanzi indicate.

Pertanto, ove l’immobile oggetto di domanda di condono avesse destinazione commerciale, l’Amministrazione, al momento del rilascio dell’autorizzazione, non sarebbe tenuta a verificare la conformità del menzionato locale alla normativa edilizio-urbanistica, bensì esclusivamente a garantire al privato la continuazione nella utilizzazione dell’immobile secondo la propria destinazione.

Tali conclusioni, peraltro, sarebbero avallate dal regime transitorio di utilizzazione dei beni, nella condizione fissata alla data di entrata in vigore della legge 47/85, laddove si consideri che la disposizione di cui all’art. 40 della L. 47/85, fino a quando l’Amministrazione non abbia espresso un provvedimento di diniego alla istanza di sanatoria, ammette sia la commerciabilità per atto tra vivi, sia la possibilità di cederli in locazione.

Peraltro, con riferimento ad edifici destinati ad impianti produttivi, – esercizi commerciali, attività alberghiere – il combinato disposto dell’art. 34, ultimo comma e dell’art. 35, 3° comma, lett. d), ha stabilito un’oblazione pari al 50% di quella per le “residenze”, con parametri di riduzione o maggiorazione, connessi a classi di ampiezza delle opere abusive, perché venisse prodotto un certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A., “da cui risulti che la sede dell’impresa” alla data di entrata in vigore della legge “è situata nei locali per i quali si chiede la concessione in sanatoria”; sede dell’impresa questa costituente quindi conditio sine qua non per poter beneficiare delle riduzioni per le destinazioni produttive, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 34.

L’entrata in vigore della legislazione sul “condono edilizio”, legittimerebbe, dunque, la facoltà del proprietario di poter utilizzare l’immobile per la medesima destinazione d’uso consolidatasi nell’immobile e comunque in atto alla data di presentazione della istanza di condono.

A suffragio di tale tesi, la giurisprudenza di alcuni Tribunali Amministrativi Regionali aveva chiarito che “l’abusività del fabbricato attiene soltanto al momento genetico non potendosi escludere, nel quadro della normativa introdotta dalla legge n. 47/85, la sua postuma legittimazione e la titolarità, in capo al proprietario che di quel bene ha chiesto il condono, di una aspettativa giuridica  alla citata legittimazione tramite appunto condono. Da quanto precede discende che l’abusività del fabbricato in questione (del quale è stato chiesto il condono) è condizionata al diniego del beneficio e perciò deve ritenersi sospesa in pendenza della relativa determinazione dell’Amministrazione. Orbene prima che intervenga tale diniego (che consoliderebbe l’abusività dell’edificio), appare conforme a logica e a principi di tutela della proprietà privata che il titolare dell’aspettativa possa, in pendenza della domanda di condono, compiere atti conservativi del bene e mantenere integre le sue ragioni” (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. III, 2 febbraio 2001, n. 546/2001)

In ragione di tanto, da più parti, si era ipotizzata la possibilità di rilasciare autorizzazioni commerciali relativamente ad immobili per i quali pendeva domanda di condono non ancora esitata dall’amministrazione comunale stante l’obbligo – discendente ex lege – di garantire la continuazione nella utilizzazione del locale per la destinazione commerciale.

Per converso, dalla lettura della normativa di riferimento (D.lgs 114/98, Legge 287/91 e D.lgs n. 59/2010) discende, in positivo, che l’esistenza di un valido titolo concessorio costituisce indispensabile presupposto per il rilascio dell’autorizzazione commerciale e alla somministrazione di alimenti e bevande e, in negativo, che la stessa preclude all’amministrazione di assentire autorizzazioni in locali privi delle necessarie autorizzazioni edilizie.

Ed invero, l’autorità preposta deve verificare la sussistenza, oltre che dei requisiti di carattere soggettivo e oggettivo previsti dalla normativa di riferimento, anche degli ulteriori parametri indicati dalla legge, quali, in particolare, la conformità della destinazione d’uso dell’immobile da destinare ad attività commerciale ed il rispetto delle norme, prescrizioni, autorizzazioni in materia edilizia ed urbanistica.

In linea, dunque, con la granitica giurisprudenza secondo cui è “illegittima l’autorizzazione di somministrazione a causa della inidoneità dei locali, privi di concessione edilizia” (cfr. Tar Campania Napoli, sez. III, n. 4493/01; Tar Campania, 16 novembre 2000, n. 4285; Tar Campania Napoli, sez. III, 19 luglio 2001, n. 3442; Tar Campania Napoli, sez. IV, n. 164/1996; Tar Lazio Roma, sez. II, 12 novembre 2003, n. 9894; Cons. Stato, sez. V, n. 5854/04; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2000, n. 3639; Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2000, n. 5656) si è attestata la successiva giurisprudenza che ha avuto modo di chiarire come la mera presentazione dell’istanza di condono non risulta sufficiente a confortare del rispetto delle norme, prescrizioni vigenti in materia edilizia, atteso che “la domanda di sanatoria conferma l’abusività dei locali e non sostituisce certo la concessione”(cfr. sul punto Tar Campania, Napoli, sez. III, n. 7324/2005; Tar Campania, Napoli, sez. III, n. 4493/01).

E ciò in quanto, le attività commerciali e di somministrazione“devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni ed autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica ed igienico-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici”. Come appare pacifico già dalla mera lettura della disposizione in esame, il legislatore ha inteso affermare che, ai fini del rilascio delle autorizzazioni per l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, l’autorità amministrativa competente deve verificare non solo la ricorrenza di presupposti e requisiti previsti…………. e, più in generale, dalle disposizioni volte alla disciplina delle attività commerciali, ma anche quelle più specificamente relative alla legittima utilizzabilità dei locali ai fini dello svolgimento dell’attività autorizzanda, sia sotto il profilo edilizio-urbanistico sia sotto il profilo igienico-sanitario. Ne consegue che l’accertamento della conformità del locale alla disciplina edilizia ed urbanistica, in primis asseverata attraverso la verifica della realizzazione del locale stesso sulla base di idonei e legittimi titoli autorizzatori, nonché alla disciplina igienico-sanitaria, asseverata attraverso idonea verifica, costituiscono presupposti indefettibili per il rilascio dell’autorizzazione. Di modo che, laddove il locale indicato come luogo di svolgimento dell’attività non risulti conforme alle citate prescrizioni, l’autorizzazione………. Nel caso di specie, il locale indicato ai fini dello svolgimento dell’attività da autorizzarsi è oggetto di istanza di condono edilizio ………….. sulla quale l’amministrazione comunale non si è pronunciata, come si evince sia dal certificato di agibilità provvisoria…………. Orbene, tale circostanza rende illegittima l’autorizzazione rilasciata in quanto essa riguarda una attività da svolgersi in locale che risulta, per un verso, non conforme alla disciplina edilizia e urbanistica, né “ricondotto a conformità”, per effetto dell’istanza di condono presentata. …Né conduce a diversa conclusione quanto dedotto sia dal Comune sia dalla controinteressata, in ordine alla commerciabilità del bene, in pendenza di decisione sulla istanza di condono, poiché, nel caso di specie, non si discute della trasferibilità di un bene, o dei diritti sul medesimo, bensì della assentibilità di un provvedimento di natura commerciale, subordinata alla positiva verifica della conformità dei locali di svolgimento dell’attività alla normativa edilizio-urbanistica; conformità, come si è detto, assente al momento del rilascio dell’autorizzazione impugnata (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. III, 02/11/2015,  n. 5081; in terminis Tar Campania, Napoli, sez. II, 03 novembre 2005, n. 9711/06).

Di recente, peraltro, il principio è stato ribadito dal Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa il quale ha chiarito che “l’art. 3 comma 7, l. 25 agosto 1991 n. 287, nel disporre che le attività di somministrazione di alimenti e bevande devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme in materia edilizia, urbanistica ed igienico-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici, richiede ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni che l’autorità amministrativa verifichi non solo la presenza dei presupposti e requisiti in materia di attività commerciale, ma accerti anche la conformità dei locali, da utilizzare per l’autorizzanda attività, alle norme predette sotto il profilo sia edilizio-urbanistico che igienico-sanitario; di conseguenza è illegittima l’autorizzazione rilasciata relativamente ad un’attività di somministrazione di bevande da svolgersi in un locale non conforme alla disciplina edilizia e urbanistica né ricondotto a conformità per effetto dell’accoglimento dell’istanza di condono presentata ma non ancora definita”(cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3262).

È evidente, dunque, che le enunciazioni giuridiche dei Giudici amministrativi ribadiscono, correttamente interpretando la normativa di riferimento, orientamenti giurisprudenziali assolutamente pacifici che precludono il rilascio di un’autorizzazione alla somministrazione in pendenza di una domanda di condono non ancora esitata.

La preclusione al rilascio di idoneo titolo commerciale in pendenza di domanda di condono non ancora esitata rileva, peraltro, sotto altro e diverso profilo.

Segnatamente, come noto, il rilascio dell’autorizzazione commerciale presuppone il previo rilascio del certificato di agibilità ai sensi dell’art. 24 e ss D.P.R. 380/2001, come sostituito, da ultimo, dall’articolo 3, comma 1, lettera i), del D.Lgs. 25 novembre 2016, n. 222 (ovvero il consolidarsi della Scia presentata dal privato).

La normativa richiamata, così come affermato da granitica giurisprudenza, chiarisce che il certificato de quo (recte, il c.d. consolidarsi della segnalazione di inizio attività) non ha più solo finalità igienico-sanitarie – proprie della licenza di abitabilità e agibilità previste dalla legislazione previgente – ma può essere rilasciata solo ed esclusivamente allorché siano stati accertati dall’amministrazione idonei requisiti di sicurezza degli edifici, degli impianti installati nonché la conformità dello stesso alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie.

Con la conseguenza che la pendenza della domanda di condono, rimarcando l’abusività dell’immobile, preclude all’amministrazione il rilascio anche del certificato di agibilità.

In giurisprudenza è stato ripetutamente affermato che “se i locali sono abusivi l’agibilità non può essere rilasciata, non avendo alcun significato dichiarare agibile un locale non conforme alla disciplina urbanistico –edilizia o del quale non è stata o è stata falsamente attestata la conformità al progetto approvato, perché il progetto non è stato approvato o l’opera è stata realizzata in difformità da esso”(cfr. Tar Veneto, Venezia, sez. III, n. 4702/03; Tar Veneto, sez. II, 17 novembre 1997, n. 1569; Cons. Stato. Sez. VI, 15 luglio 1993, n. 535; Tar Puglia Bari, sez. II, 15 giugno 1995, n. 467; Cass. Pen., sez. III, 18 novembre 1997, n. 3905; Cass.Pen., sez. III, 10 gennaio 1994, n. 72).

Ed ancora “L’esercizio dissociato dei poteri che fanno capo allo stesso ente per la realizzazione di più interessi pubblici, specie ove tra di essi sussista un obiettivo collegamento, contrasta con il basilare criterio di ragionevolezza e, pertanto, è in evidente contrasto con il principio di buona amministrazione esplicitato anche dalla l. n. 241 del 1990: pertanto, pur non disconoscendosi che poteri diversi sono posti a tutela di interessi di diversa natura e che ciascun provvedimento è caratterizzato da una funzione tipica, la stretta connessione tra diversi tipi di provvedimento può legittimamente indurre ad indicare il medesimo fatto quale presupposto per l’esercizio di poteri diversi e dunque, nella specie, è legittimo il diniego dell’agibilità dei locali per ragioni paesistico – urbanistiche”(cfr. Consiglio Stato , sez. V, 05 aprile 2005, n. 1543).

Dello stesso avviso, la dottrina prevalente che subordina “il rilascio del certificato di agibilità alla accertata conformità del manufatto alla normativa edilizia ed urbanistica”(N.Assini-P.Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Giuffrè edizione, 2007, pag. 835 e ss; M. Baroni, I presupposti per la licenza di abitabilità: non è vero che occorrono solo requisiti igienico-sanitari, TAR, 1987, II, 89 ss; V.Vincenzi, Abitazioni (igiene delle), EGI, I, Roma, 1988; C. De Caro Bonella, La licenza di abitabilità, Napoli, 1978, pag. 30 ss; V. Domenichelli, Alcune (tristi) riflessioni sulla nuova disciplina del certificato di abitabilità, D. REG (Veneto), 1986, pag. 445 ss; M.S.Giannini, In tema di licenza di abitabilità, FA, 1956, I, 2, 517 ss; F. Gaualandi, La disciplina del certificato di abitabilità: nuove problematiche alla luce del D.P.R. 22 aprile 1994, RG ED, 1995, II, pag. 53 ss; G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2002, pag. 351 ss.).

E ciò in quanto “il procedimento di rilascio come un momento riepilogativo del controllo sull’attività edilizia, “data la stretta connessione fra norme previste dalla leggi sanitarie e quelle sancite dalla legge urbanistica in materia di costruzioni, che non consente una distinzione tra tutela di fini esclusivamente igienico-sanitari e tutela di fini esclusivamente urbanistico-edilizi”(cfr. De Caro Bonella, op. cit., pag. 30 ss).

Appare evidente, anche per tale ulteriore considerazione, che in ogni caso il certificato di agibilità (il consolidarsi della relativa SCIA) non può essere rilasciato laddove l’immobile risulta abusivo, e dunque realizzato in assenza dei necessari titoli abilitativi che ne certifichino la conformità alle prescrizioni e di carattere squisitamente urbanistico, sebbene pendente una domanda di condono.

Con la conseguenza per cui sarebbe illegittimo il rilascio da parte dell’amministrazione di una certificazione provvisoria di agibilità “non prevista dall’ordinamento che, comunque, può riguardare solo manufatti conformi alla disciplina edilizia ed urbanistica, e sulla cui base, pur avendo essa efficacia temporaneamente definita (un anno), è stata rilasciata l’autorizzazione senza particolari prescrizioni temporali e quindi fino al 31 dicembre del quinto anno successivo a quello del rilascio”(cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3262).

Recentemente è stato, peraltro, chiarito che “la conformità dei manufatti alle norme urbanistico – edilizie costituisce il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità, come si evince dagli artt. 24, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 e 35, comma 20, L. n. 47 del 1985; del resto, risponde ad un evidente principio di ragionevolezza escludere che possa essere utilizzato, per qualsiasi destinazione, un fabbricato in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione è preordinata la disciplina urbanistico – edilizia” (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 592; T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, Sent., 01-08-2012, n. 1447).

Con la conseguenza per cui “il certificato di agibilità non può essere ottenuto, in relazione ad immobili abusivi, se non quando risulti rilasciato il permesso di costruire in sanatoria” (cfr. in terminis, Tar Campania, Napoli, Sezione VII, 21 dicembre 2012 n. 5293).

E ciò in quanto, non essendo previsto nel nostro ordinamento giuridico la figura del titolo abilitativo provvisorio tale figura si porrebbe in contrasto con il principio di tipicità che sovrintende il principio dell’adozione di atti amministrativi validi ed efficaci.

L’agibilità provvisoria materializzerebbe aberrante figura di titolo rilasciato dall’amministrazione in precario che, viceversa, non ha cittadinanza nell’ordinamento amministrativo italiano.

Conclusivamente, relativamente ad immobili per i quali pende domanda di condono è precluso all’amministrazione il rilascio di idoneo titolo commerciale sia per conclamato contrasto con le prescrizioni edilizie ed urbanistiche – come detto non ricondotte a conformità dalla pendenza della istanza di sanatoria – sia per la preclusione che incontra la P.A. nel consentire il consolidarsi della Scia presentata dal privato ai sensi degli artt. 24 e ss. del D.P.R. 380/2001.

Alessandro Barbieri, classe 1977, si è laureato in giurisprudenza nel 2002 presso l’Università Federico II di Napoli.

Nel 2008, ha conseguito il diploma di Specializzazione in “Amministrazione e finanza degli Enti Locali” presso l’Università Federico II di Napoli e nel 2012, presso lo stesso Ateneo, il diploma di Specializzazione in “Diritto dell’Unione Europea: la tutela dei diritti”.  Seconda generazione dello Studio Legale Barbieri, si è formato professionalmente presso lo Studio Legale Associato Prof. Avv. Felice Laudadio – Avv. Ferdinando Scotto.

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Il “conflitto di interessi” nel codice dei contratti pubblici.

Breve lettura strutturale e funzionale dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016

 

1.Premessa “topografica

Nella Parte II  (“Contratti di appalto per lavori servizi e forniture”), Titolo II (“Qualificazione delle Stazioni Appaltanti”) del d.lgs. n. 50/2016[1] trova collocazione l’art. 42[2] ossia la disposizione con la quale il cd. codice dei contratti pubblici disciplina il “conflitto di interessi”, astrattamente o concretamente riconoscibile nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti e concessioni.

2.L’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 ad una lettura “strutturale

La disposizione – che si articola, sotto il profilo strutturale, in cinque commi – nel suo complesso provvede a:

i) individuare (co. 1) i beni e gli interessi, potenzialmente ovvero attualmente, minati dalla ricorrenza di un conflitto di interessi (“evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parita’ di trattamento di tutti gli operatori economici”) e, dunque, la finalità perseguita attraverso l’intervento normativo;

ii) stabilire, in punto di conflitto/i di interesse/i, i compiti delle stazioni appaltanti (co. 1 e 5), ascrivendoli alla funzione di regolazione in senso stretto (co. 1: “individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse”) ed a quella di controllo e vigilanza (co. 5: “la stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati”);

iii) descrivere una nozione generale ed astratta di conflitto di interessi (co. 2, primo periodo) e, contestualmente, ad identificare una ipotesi specifica (art. 2, secondo periodo), giusta il rinvio per relationem ai casi che l’art. 7 D.P.R. n. 62/2013[3] prende in considerazione agli effetti dell’insorgenza, in capo al pubblico dipendente, dell’obbligo di astensione “dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività”;

iv) definire, soggettivamente, chi può versare in una situazione di conflitto di interessi rilevante agli effetti del regime introdotto (co. 2: “il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o puo’ influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato”);

v) fissare (co. 3, primo periodo) quali siano, a fronte della sussistenza di una situazione di conflitto di interesse rilevante ai sensi del comma 2, i comportamenti doverosi del personale, identificandoli in a) un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante e in b) un obbligo di astensione (si deve ritenere, dalle condotte che si risolvono in un “intervenire” e/o in un “influenzare” ex co. 2 della stessa disposizione);

vi) radicare (co. 3, secondo periodo) l’affermazione di responsabilità disciplinare “a carico del dipendente pubblico” che non siasi astenuto, ferma la eventuale concorrente responsabilità amministrativa e penale;

vii) precisare (co. 4) che la delineata disciplina del conflitto di interesse (predisposta, ex co. 1, in relazione allo “svolgimento delle procedure di aggiudicazione”) trova luogo anche in relazione alla fase di esecuzione del contratto.

3.L’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 ad una lettura “funzionale

Tutela della concorrenza – sub specie, prioritariamente, di evitarne “distorsioni”  – e garanzia di “parità di trattamento” rappresentano, come visto, i beni e gli interessi che l’art. 42 co.1 del codice ritiene minati ovvero passibili di minaccia ad opera di un conflitto di interessi (se rilevante, ovviamente, ai sensi di tale disposizione).

Allo stesso tempo, essi costituiscono i beni da salvaguardare pel tramite delle “misure adeguate” che le Stazioni appaltanti sono tenute[4] a prevedere. Riguardata sotto il profilo funzionale – id. est degli obiettivi perseguiti – la disciplina del conflitto di interessi, posta dal codice dei contratti, appare contestualmente:

a) il linea, e, dunque, per così dire continuativa, con una inveterata tradizione ordinamentale interna, allorché pone la connessione tra “conflitto di interessi” e “parità di trattamento”;

b) nuova, per converso, quando essa traccia il legame finalistico tra “conflitto di interessi” e “concorrenza”.

Si affrontano separatamente i due profili.

a) Sulla continuità

Secondo condivisibile e condivisa impostazione dottrinale, l’imparzialità – quale principio che l’art. 97 Cost. riferisce all’Amministrazione e nel suo profilo strutturale (ossia, come organizzazione) e nel suo profilo funzionale (ovvero quale attività) – “in negativo esprime il dovere dell’Amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti nella sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura”, mentre, in positivo, postula condotte attive “volte alla realizzazione di un assetto appunto imparziale dei rapporti” [5]. Del pari, al principio di imparzialità, nel prisma della combinata lettura degli artt. 97 e 98 Cost., si è meno recentemente – ma non meno autorevolmente – ricondotto il corollario obbligo “dei titolari di pubblici uffici di astenersi dal partecipare ad atti ai quali siano interessati essi stessi o prossimi congiunti[6]. Peraltro, si aggiungerà che, a ben considerare, il nesso tra “conflitto di interessi” – quale condizione che esprime una “illegittimazione accidentale e relativa” capace di assurgere a fatto impeditivo “ad esercitare in quei determinati casi la propria funzione”[7] – e imparzialità[8] trova cittadinanza, nel nostro ordinamento giuridico, ben prima dell’entrata in vigore della Carta costituzionale[9].

Come si vede, non è in discussione che il telos[10] della disciplina del conflitto di interessi qui in commento si ponga nel solco di una precisa, quanto consolidata, impostazione dell’ordinamento giuridico nazionale, addirittura precostituzionale, allorché essa ha di mira la salvaguardia, nell’affidamento (ma pure nella esecuzione) dei pubblici contratti, dell’imparzialità – nella declinazione di obbligo di assicurare la parità di trattamento degli operatori economici – del personale della stazione appaltante (e degli altri soggetti compendiati dal comma 1).

Ovviamente la segnalata linea di continuità non equivale a disconoscere che la “parità di trattamento” riguardata dalla norma in esame si vivifichi di nuova luce e significato quando se ne consideri la contestuale derivazione[11] dalle cd. direttive appalti (dir. 2014/24 e dir. 2014/25) e dalla direttiva concessioni (dir. 2015/23).

b) Sulla discontinuità

Deve leggersi, per converso, un netto tratto di discontinuità nella disciplina posta dall’art. 42 in commento, laddove il primo comma di tale disposizione pone la correlazione tra “conflitto di interessi” e “concorrenza”. Si tratta, infatti, di una correlazione che l’impostazione tradizionale mai ha formalizzato, a quanto consta, in diritto positivo. L’impatto del diritto euro-unitario pare, in merito, stringente ed incontestabile. Perché, anzi, una tale correlazione rinviene diretta ascendenza nell’art. 24 della direttiva 2014/24[12] secondo cui: “gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”. Analogo è il tenore dell’art. 42 della direttiva 2014/25[13]. Non può sfuggire, dunque, che lo spettro applicativo del conflitto di interesse ex art. 42 del Codice dei contratti è destinato a rivelarsi assai ampio e passibile di una successiva, costante, opera di ricostruzione/riempimento. Una tale finalistica correlazione appare oggi costituire, infatti, uno strumento decisivo per realizzare quella che viene definita “versione micro”[14] della concorrenza nel settore degli appalti pubblici e che vede nella stessa Pubblica Amministrazione un soggetto capace di creare, attraverso la gara, un mercato. La necessità di prevenire ogni conflitto di interessi si rivela arma decisiva per realizzare un mercato trasparente.

4.Una riflessione conclusiva

La disamina strutturale dell’art. 42 del Codice dei Contratti rivela che l’istituto del conflitto di interessi – che, a titolo di clausola generale[15], non a caso rinviene per la prima volta cittadinanza nel codice dei contratti – si presta ad essere indagato (ed applicato) da più punti di vista: quello dell’Amministrazione (che deve prevedere “misure adeguate”); quello del funzionario, destinatario di una regola di condotta e, per il quale, si sancisce uno specifico regime di responsabilità disciplinare; quello, infine, dell’operatore economico che deve essere posto in condizioni di conoscere eventuali posizioni di conflitto di interessi. Sotto il profilo funzionale, invece, la disposizione, per quanto osservato, si presta ad essere considerata, allo stesso tempo, in linea con una nozione di “conflitto di interessi” già acquisita alla tradizione ordinamentale ma anche significativamente nuova. La funzione nuova che il codice dei contratti assegna all’istituto del conflitto di interessi è peraltro assai ambiziosa, costituendo un pilastro fondante il settore (quando se ne volesse predicare la trasparenza effettiva) dell’evidenza e della contrattualistica pubblica. Non rimane che lasciare al tempo – ed alla prassi applicativa – l’ultima parola sul se la disciplina “codicistica” del conflitto di interesse sia effettivamente efficace per il raggiungimento di una tale condivisa ambizione.

[1] DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50 (in Suppl. Ordinario 10 alla Gazz. Uff., 19 aprile 2016, n. 91) – Codice dei contratti pubblici -.

[2] Stabilisce la disposizione in commento quanto segue; “1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonche’ per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parita’ di trattamento di tutti gli operatori economici. 2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o puo’ influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che puo’ essere percepito come una minaccia alla sua imparzialita’ e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62. 3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 e’ tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilita’ amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilita’ disciplinare a carico del dipendente pubblico. 4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.5. La stazione appaltante vigila affinche’ gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati”.

[3] Ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 16 aprile 2013, n. 62 (In Gazz. Uff., 4 giugno 2013, n. 129). – Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 – “ Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attivita’ che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, societa’ o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

[4] L’art. 42 co. 1 d.lgs. 50/2016 utilizza la forma verbale presente “prevedono”. Nella giurisprudenza amministrativa, l’utilizzo legislativo della forma verbale presente viene, talora, correttamente inteso in funzione di imperativo, con la conseguenza di ricavarne obblighi a carico dei destinatari del precetto normativo, specie se Pubbliche Amministazioni (cfr., esemplificativamente, TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 6075/2007).

[5] Ex multis, E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, 2015, p. 48.

[6] A. M. Sandulli, Diritto Amministrativo, Vol. I, XV Ed., 1989, pp. 587 e ss., con ampi richiami giurisprudenziali e dottrinali in note.

[7] L. Galateria, Astensione (dir. cost. e amm.), Ad vocem, in Enc. Dir, p. 940.

[8] Intesa come necessità che la “funzione [amministrativa, nel caso che ci occupa] si svolga con la massima obiettività e serenità per quei fini superiori di pubblico interesse che sono propri dell’attività amministrativa”: cfr. L. Galateria, Astensione, op. cit., p. 940.

[9] Ne costituiscono esempi perspicui l’art. 279 del T.U.L.C.P. adottato con R.D. 03 marzo 1934, n. 383, nonché l’art. 290 del T.U.L.C.P. adottato con R. D. 4 febbraio 1915, n. 148 o, ancora, l’art. 15 L. 15 luglio 1890, n. 6972.

[10] M. Fracanzani, Analogia e interpretazione estensiva nell’ordinamento giuridico, Padova, 2003, 272 ss., il quale, pur muovendosi nel perimetro dei problemi propri della teoria generale dell’interpretazione, pone la condivisibile distinzione tra ratio [cui la norma vuole dare risposta] e telos [ossia lo scopo di tutela che la stessa persegue].

[11] M. Clarich, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Diritto Amministrativo, fasc.01-02, 2016, pag. 71 e ss.

[12] DIRETTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO Del 26 Febbraio 2014 Sugli Appalti Pubblici E Che Abroga La Direttiva 2004/18/CE.

[13] DIRETTIVA 2014/25/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL 26 FEBBRAIO 2014 sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE

[14] M. Clarich, op. cit., p. 71 e ss.

[15] R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, 2017, p. 634 che utilizza tale espressione per significare che esistono, in via concorrente, ulteriori specifiche disposizioni che, in tema di contratti pubblici, compendiavano e compendiano conflitti di interessi di (specifici) uffici e/o organi.

 

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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