Le segnalazioni presso la Centrale d’Allarme Interbancaria

Quali sono le conseguenze del mancato pagamento degli assegni per difetto di provvista?

Il mancato pagamento di un assegno, bancario o postale, per assenza di provvista configura un’ipotesi di illecito che, per effetto di una precisa scelta legislativa improntata alla depenalizzazione dei reati minori, determina, oggi, l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie ed interdittive in luogo di quelle penali.

Al centro del sistema sanzionatorio introdotto dal D. Lgs. n. 507/1999 vi è la Centrale d’Allarme Interbancaria, un archivio informatizzato istituito presso la Banca d’Italia, che registra le irregolarità attinenti non solo agli assegni ma anche alle carte di credito ed ha lo scopo di elevare il grado di affidabilità dei predetti strumenti di pagamento.

In particolare, presso l’archivio informatizzato vengono segnalati i nominativi di coloro che hanno emesso assegni “senza autorizzazione” o “senza provvista” o di coloro ai quali sia stata revocata l’autorizzazione all’uso di carte di credito e di debito a causa di mancati pagamenti relativi a transazioni e/o prelevamenti effettuati con gli stessi.

Il responsabile di emissioni illecite di assegni è, pertanto, punibile, ai sensi degli artt. 1) e 2) della L. n. 386/1990, come modificata dal d.lgs. n. 507/1999, con l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ed è soggetto all’applicazione di ulteriori misure di carattere inibitorio, finalizzate ad escludere, in via temporanea, l’utilizzo di tale strumento di pagamento.

L’inserimento del nominativo del soggetto responsabile dell’emissione di un assegno “senza provvista”, nel segmento C.A.P.R.I. della C.A.I. determina la cd. “revoca di sistema” ed alla predetta iscrizione si deve riconoscere un’efficacia costitutiva, ovvero solo dal momento in cui il nominativo del soggetto segnalato viene iscritto nell’apposito segmento in essere presso l’archivio informatizzato, la revoca acquista efficacia di diritto e si applica la sanzione civile della cd. “interdizione bancaria” rappresentata: – 1) dalla revoca di tutte le autorizzazioni ad emettere assegni, per il periodo di sei mesi; – 2) dal divieto, per Istituti bancari ed uffici postali, di stipulare nuove convenzioni di assegni e di pagare assegni tratti dal medesimo dopo l’iscrizione nell’archivio, anche se emessi nei limiti della provvista.

L’Ente segnalante è, pertanto, il soggetto attivo che determina l’applicazione della sanzione, senza la necessità di controllo da parte del Prefetto e del Giudice, e esercita tale potere senza alcun margine di discrezionalità, non essendo la segnalazione vincolata ad una valutazione circa le ragioni del mancato pagamento, né tanto meno, come accade per la segnalazione a “sofferenza” della Centrale Rischi, ad una valutazione sulla solvibilità dell’autore dell’illecito.

Il soggetto passivo della sanzione è il traente ovvero il soggetto che ha emesso l’assegno non pagato per difetto di provvista; se il conto corrente è cointestato, ed uno solo dei cointestatari è stato interessato dalla sanzione dell’interdizione bancaria, la stessa non si estenderà ai cointestatari, mentre se il conto corrente risulta intestato ad una Società, la revoca disposta nei confronti dell’Amministratore p.t. determinerà anche la revoca dell’autorizzazione di tutti i conti della Società e di quelli personali.

Considerate le rilevanti conseguenze della misura interdittiva, la disciplina prevede, a tutela del responsabile della condotta trasgressiva e per la sola ipotesi di emissione di assegno senza provvista, un obbligo di carattere informativo a carico dell’Ente segnalante, rappresentato dal “preavviso di revoca” e la possibilità di estinguere il procedimento sanzionatorio attraverso il cd. “pagamento tardivo”, nei modi e tempi previsti.

In ordine all’obbligo informativo posto a carico dell’Ente segnalante va evidenziato che il “preavviso di revoca” deve essere effettuato con atto scritto, inviato, per telegramma o raccomandata a/r ovvero altro mezzo concordato tra le parti, di cui sia certa la data di spedizione e quella di ricevimento, entro 10 giorni della presentazione al pagamento, con l’avvertenza che, alla scadenza del termine di 60 giorni concesso per il “pagamento tardivo” ed in mancanza di prova idonea a confortare il predetto adempimento, il nominativo verrà iscritto nell’archivio informatizzato C.A.I., con la conseguente revoca di ogni autorizzazione ad emettere assegni.

In ordine al cd. “pagamento tardivo” va, invece, evidenziato che rappresenta una facoltà concessa al responsabile della condotta trasgressiva di estinguere il procedimento sanzionatorio effettuando un pagamento che comprenda, per espressa previsione normativa, oltre all’importo portato dal “titolo”, gli interessi legali, la penale prevista dall’art. 3 della Legge n. 386/1990 e le eventuali spese per il protesto o per la constatazione equivalente.

Il predetto “pagamento tardivo”, per poter determinare l’estinzione del procedimento sanzionatorio, deve intervenire nei limiti temporali previsti ovvero nei sessanta giorni dalla scadenza del termine previsto per la presentazione all’incasso del titolo e deve essere provato attraverso una quietanza liberatoria, con firma autenticata, rilasciata dall’originario beneficiario dell’assegno.

All’inserimento del nominativo presso la Centrale d’Allarme Interbancaria consegue, inoltre, la trasmissione della segnalazione al Prefetto, che entro 90 giorni dalla ricezione notifica all’interessato gli estremi della violazione ex art. 14 L. n. 689/1981, da considerarsi termini perentori, il cui mancato rispetto determinano l’estinzione dell’obbligazione relativa alla sanzione dovuta.

Il Prefetto concede il termine di 30 giorni per la presentazione di osservazioni difensive, nelle quali è possibile richiedere l’audizione personale del soggetto che ha emesso l’assegno non pagato per difetto di provvista, la cui mancata audizione è stata, però, ritenuta compatibile con la caratteristica di celerità del procedimento sanzionatorio e, quindi, non rappresenta causa di illegittimità dell’Ordinanza motivata che definisce il procedimento avverso la quale è sempre possibile proporre impugnazione davanti all’Ufficio del Giudice di Pace ex art. 22/bis L. n. 689/1981.

Francesco Mazzella si è laureato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Federico II di Napoli ed ha svolto il tirocinio professionale in Napoli, presso lo studio legale ‘Ernesto e Francesco Procaccini’.
Abilitato al patrocinio presso le Magistrature Superiori, esercita l’attività professionale occupandosi, tra l’altro, del contenzioso civile, con attività prevalente nel settore bancario e finanziario ed intrattenendo diverse collaborazioni professionali.
Nel 2016 si è abilitato come Gestore della Crisi da Sovraindebitamento.
Dall’aprile del 2017 è stato eletto Presidente della Confprofessioni Campania, partecipa ai lavori del Partenariato Regionale Economico e Sociale della Regione Campania e dell’Osservatorio del Mercato del Lavoro presso Regione Campania.

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Il trasferimento del bene pignorato inclusione dei beni ex art. 2912 c.c. Cass., Sez. III Civ., 28 giugno 2018, n. 17041

Decreto di trasferimento: cosa contiene ed è impugnabile?

Dopo il versamento del prezzo, il giudice dell’esecuzione può sospendere la vendita quando ritiene che il prezzo offerto sia notevolmente inferiore a quello giusto, ovvero pronunciare decreto con il quale trasferisce all’aggiudicatario il bene espropriato, ripetendo la descrizione contenuta nell’ordinanza che dispone la vendita, e ordinando che si cancellino le trascrizioni dei pignoramenti e le iscrizioni ipotecarie, se queste ultime non si riferiscono ad obbligazioni assuntesi dall’aggiudicatario a norma dell’articolo 508 c.p.c. Il Giudice con il decreto ordina anche la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie alla trascrizione del pignoramento.

Il decreto contiene altresì l’ingiunzione al debitore o al custode di rilasciare l’immobile venduto, lo stesso costituisce titolo per la trascrizione della vendita sui libri fondiari e titolo esecutivo per il rilascio.

Relativamente alla funzione ed agli effetti del decreto di trasferimento si può affermare che ai sensi dell’art. 586 c.p.c., che regola la liquidazione eseguita in sede concorsuale, rappresenta titolo esecutivo nei confronti dell’esecutato, e quindi del fallito, ma anche dei terzi detentori, se il loro godimento non discende da un titolo valido, che attribuisca situazioni di diritto oggettivo già opponibili alla massa e, in quanto tale, opponibile anche all’aggiudicatario, cui l’immobile sia stato trasferito in via forzata.

Al riguardo, il trasferimento della vendita forzata, il trasferimento dell’immobile aggiudicato è l’effetto di una serie di atti complessi, costituiti dall’aggiudicazione, dal successivo versamento del saldo del prezzo e infine dal decreto di trasferimento, quest’ultimo con funzione di verifica ed accertamento della sussistenza degli altri presupposti e, quindi, privo di autonoma efficacia traslativa in assenza delle altre condizioni. Pertanto il mancato pagamento del saldo prezzo di aggiudicazione dell’immobile pignorato legittima la revoca, anche d’ufficio, del decreto di trasferimento fino al momento in cui lo stesso venga portato in esecuzione.

L’avvenuto versamento del saldo prezzo da parte dell’aggiudicatario costituisce il termine finale nell’espropriazione forzata immobiliare.

L’effetto del trasferimento della proprietà del bene aggiudicato e tutti gli altri effetti, compreso il diritto del compratore di ottenere la consegna della cosa nelle condizioni in cui essa si trovava al momento della vendita medesima, si producono all’atto della pronuncia del decreto di cui all’art 586 c.p.c.

Il Decreto di trasferimento contiene l’indicazione dei confini catastali dell’immobile per permetterne l’identificazione, tale Decreto è titolo esecutivo per il rilascio (art.605 c.p.c.) in favore dell’aggiudicatario  e contro non solo il debitore, ma chiunque si trovi nel possesso o detenzione dell’immobile senza averne titolo: anche quest’ultimo è obbligato al rilascio purché, gli venga notificato oltre al decreto (quale titolo esecutivo) anche il precetto (art. 479 c.p.c.).

Il decreto di trasferimento, in quanto atto conclusivo del procedimento espropriativo, è sicuramente impugnabile con il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi (art.617 c.p.c.). si esclude qualsiasi altro gravame, come ad esempio il ricorso per cassazione, non avendo il decreto alcun contenuto decisorio, non essendo stato emesso all’esito di un contraddittorio per la composizione di situazioni soggettive in conflitto e non rivestendo la forma della sentenza.

Nel caso relativo alla sentenza Cass. Sez III del 28/06/2018 n.17041, la stessa stabilisce che il pignoramento di un terreno comporta l’estensione automatica dello stesso anche a tutti quegli ulteriori beni ad esso connessi, ex art. 2912 c.c., per accessione.

Infatti il punto essenziale dell’identificazione dell’immobile trasferito attraverso il decreto di cui all’art 586 c.p.c deve avvenire sulla base dei confini catastali del bene contenuti nel decreto di trasferimento del Giudice dell’Esecuzione, poiché l’identificazione dei beni trasferiti a conclusione di un espropriazione immobiliare deve essere compiuta in base alle indicazioni del decreto di trasferimento di cui all’art 586 c.p.c. vanno aggiunti quei beni a cui gli effetti del pignoramento si estendono automaticamente ex art 2912 c.c., anche se non espressamente menzionati nel predetto decreto e salvo che non ricorrano elementi tali da far ritenere che, in sede di vendita, si sia inteso escludere l’applicazione dell’anzidetta estensione, ne consegue che se il provvedimento di aggiudicazione e di trasferimento non dispone diversamente, l’estensione della vendita deve essere cosi prevista dalla legge per il pignoramento.

Pertanto, all’esito di un’aggiudicazione in seno al processo esecutivo immobiliare, vanno trasferiti, in favore dell’aggiudicatario, i beni indicati nel decreto di trasferimento ex art. 586 c.p.c., corrispondenti a quelli di cui all’atto di pignoramento, in uno a tutti quei beni considerati come accessori, pertinenze, frutti, miglioramenti, addizioni, o che siano uniti fisicamente alla cosa principale, tale da non poter essere divisi.

La Corte di Cassazione Civile, Sezione III con la sentenza n. 17041 del 28/06/2018, ha confermato  nel caso di specie quanto era già stato statuito nei primi due gradi di giudizio, rigettando la richiesta dell’esecutato, avanzata nei confronti dell’aggiudicatario, di ottenere la convalida di sfratto, la risoluzione del contratto di locazione ed il rilascio dell’immobile insistente sul terreno pignorato, assumendo che il fabbricato, tra l’altro abusivo, insistente sul terreno pignorato, fosse di sua esclusiva proprietà e, pertanto, non trasferibile, insieme al bene principale, all’esito della procedura esecutiva.

La Corte, ha sancito che “l’identificazione dei beni trasferiti a conclusione di un’espropriazione immobiliare deve essere compiuta in base alle indicazioni del decreto di trasferimento di cui all’art. 586 c.p.c., cui vanno aggiunti quei beni ai quali gli effetti del pignoramento si estendono automaticamente, ai sensi dell’art. 2912 c.c., come accessori, pertinenze, frutti ed anche i miglioramenti e le addizioni, ancorché non espressamente menzionati nel predetto decreto”, precisando che “qualora nell’ordinanza di vendita di un terreno non si faccia menzione di una costruzione insistente su di esso, è ammissibile la proposizione, nei termini di legge, di un’opposizione agli atti esecutivi, ma non, in prosieguo, la contestazione del diritto dell’aggiudicatario a procedere ad esecuzione forzata”.

Il ricorso, pertanto è stato rigettato.

Quanto emerge dalla sentenza oggetto di commento è che i beni trasferiti all’esito di una espropriazione immobiliare forzata sono quelli indicati nel decreto di trasferimento stesso emesso ex art. 586 c.p.c., ai quali si aggiungono i beni che si estendono all’effetto del pignoramento stesso in modo automatico, ai sensi dell’art 2912 c.c., come accessori, pertinenze, frutti, miglioramenti ed addizioni, oltre i beni che non espressamente menzionati nel decreto stesso, siano uniti fisicamente alla cosa principale cosi da costituirne parte integrante, come le accessioni.

Avvocato presso il Consiglio dell’Ordine di Napoli. Diritto civile, in particolare nel contenzioso, procedure esecutive immobiliari, diritto comunitario, arbitrato e mediazione nazionale ed internazionale, diritto di famiglia, risarcimento del danno nell’ambito della responsabilità medica.

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Direttiva europea sul copyright

Il Parlamento europeo ha approvato la direttiva: cosa prevede e quali sono i punti di discussione?

Lo scorso 12 settembre è stata approvata la direttiva europea in materia di diritto d’autore relativamente alla sua applicazione online. La direttiva, si propone, infatti, di ridisegnare la mappa dell’utilizzo dei contenuti online, incoraggiata, senza dubbio, dal contesto normativo fermo ormai al 2001 quando internet non aveva ancora un ruolo centrale nel mercato degli Stati membri.

Proprio per questo una disciplina in materia si è resa necessaria e l’Europa ha risposto a questa esigenza di storicizzazione. Non mancano però consistenti dubbi in merito alla sua reale applicazione. Difatti, se da un lato l’Europa ha risposto a un’esigenza di modernità normativa, dall’altro, con la presente direttiva, si rischia di limitare il ruolo di internet.

Ma andiamo per gradi.

L’art. 1 della direttiva in parola espressamente prevede che: “La presente direttiva stabilisce norme volte ad armonizzare ulteriormente il quadro giuridico dell’Unione applicabile al diritto d’autore e ai diritti connessi nell’ambito del mercato interno, tenendo conto in particolare degli utilizzi digitali e transfrontalieri dei contenuti protetti. Stabilisce inoltre norme riguardanti le eccezioni e le limitazioni e l’agevolazione della concessione delle licenze, nonché norme miranti a garantire il buon funzionamento del mercato per lo sfruttamento delle opere e altro materiale”. Pertanto, l’intervento del Parlamento europeo mira a disciplinare gli utilizzi online dei contenuti protetti dal diritto d’autore, prevedendo licenze e concessioni per l’utilizzo a fronte del pagamento di una fee. Certamente assistiamo a uno sfruttamento incondizionato dei contenuti protetti su internet che, se da un lato pregiudica gli interessi dei soggetti che si ritengono lesi, dall’altro favoriscono una libera informazione. Quello che ci si chiede, infatti, è se siano stati correttamente bilanciati i due interessi.

A destare una particolare preoccupazione sono gli articoli 11 e 13 della direttiva.

Articolo 11 della direttiva.

Il primo va a disciplinare la protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo digitale ed indubbiamente va ad incarnare le istanze degli editori che si ritengono lesi dai motori di ricerca che fungono da aggregatori di notizie (un esempio è indubbiamente costituito da google news). Pertanto, l’articolo 11, in particolare, viene considerato – dai più – come il manifesto della vittoria della lotta, intercorsa negli anni, tra i grandi gruppi editoriali e google. Viene infatti previsto: 1. il riconoscimento a favore degli editori di una remunerazione equa e proporzionata per l’utilizzo digitale dei loro contenuti da parte dei prestatori di servizi delle società di informazione; 2. il riconoscimento a favore degli autori di una quota adeguata dei proventi supplementari percepiti dagli editori per l’utilizzo di pubblicazioni di carattere giornalistico da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione.

Preoccupa innanzitutto che non siano stati precisati i criteri per stabilire la detta remunerazione a favore degli editori e degli autori. Pertanto, la norma si presta a un’interpretazione ampia che, in fase di recepimento, può limitare eccessivamente la libera circolazione dei contenuti in internet ovvero lasciare tutto il sistema internet assolutamente invariato, non risolvendo così il quesito della storicizzazione. La limitazione principale può avvenire nel momento in cui, a fronte della previsione della remunerazione, i motori di ricerca ritengano troppo dispendiosa tale attività e, di conseguenza, non facciano più da aggregatori di notizie, limitando la libera informazione in danno agli utenti e molto probabilmente in danno agli stessi editori. Pertanto, l’articolo 11 porta con sé un rischio concreto di una limitazione eccessiva per quanto concerne la circolazione dei contenuti online. E tale rischio non si presenta a monte, come da molti sostenuto: difatti, lo stesso articolo 11 precisa che tale limitazione non si applica nei confronti di utilizzi privati ovvero non commerciali. Ciò vuol dire che ciascun utente potrà sempre liberamente condividere notizie ed articoli – del resto anche il collegamento ipertestuale (c.d. snippet) è sempre consentito. Ma il problema rimane a valle. Vero è che gli utenti potranno condividere liberamente i contenuti giornalistici, ma se i contenuti giornalistici non vengono diffusi dai motori di ricerca, è chiaro che l’intero sistema d’informazione viene necessariamente compresso. Pertanto, il rischio vero è che il reale perdente della surriferita lotta tra i grandi gruppi editoriali e google sia proprio il “diritto acquisito” (finalmente) con internet a una libera informazione.

Articolo 13 della direttiva.

Altro articolo della direttiva che desta particolare preoccupazione è l’art. 13 che disciplina l’utilizzo di contenuti protetti da parte di prestatori di servizi di condivisione di contenuti online. Prevede infatti che i prestatori di servizi di condivisione di contenuti vadano a concludere accordi di licenza equi ed adeguati con i titolari dei diritti (case discografiche, cinematografiche ecc.). Ciò vuol dire che le piattaforme online possano ovvero debbano esercitare un controllo sui contenuti caricati dagli utenti, escludendo, pertanto, quelli di cui gli utenti non detengono i diritti. Questa norma desta particolare preoccupazione perché impone che i prestatori di servizi di condivisione (molto probabilmente la norma vuole riferirsi ai fornitori di servizi di hosting) svolgano un ruolo di controllo preventivo e generalizzato. Si discute, infatti, se si debba fare ricorso a sistemi tecnologici come quelli di cui dispone youtube (Content ID) in grado di bloccare direttamente i contenuti che ledono i diritti d’autore, senza un reale riscontro dei presupposti di legittimità.

Dai numerosi dubbi che scaturiscono dalla lettura della norma, si comprende, anche in questo caso, il timore di non giungere a una esatta ovvero idonea interpretazione della stessa.

***

Non deve sfuggire, però, che la direttiva deve essere recepita all’interno di ciascun Stato membro e il processo di recepimento sarà esso solo in grado di superare i dubbi sollevati, di sollevare le reali criticità ovvero di redimere le questioni sorte in questa fase. Certamente, seppure in via ipotetica, non è mai troppo presto per riflettere sulle sue possibili applicazioni e sui rischi ad essa connessi soprattutto quando in ballo ci sono interessi come quelli relativi alla libera informazione e libera circolazione della cultura.

Paola Carmela D’Amato, nata ad Avellino il 5 luglio 1984, avvocato civilista, si è laureata in giurisprudenza presso l’Università di Napoli Federico II di Napoli.
Dopo una proficua collaborazione con lo Studio legale Sparano ha iniziato l’attività professionale in proprio fondando lo Studio legale D’Amato e dedicandosi, prevalentemente, al diritto della proprietà industriale ed intellettuale.
E’ iscritta nell’elenco degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato.
Assiste diverse aziende campane nella tutela dei marchi.
Assiste aziende di produzione cinematografica nella stipula di contratti e nella gestione legale dei prodotti cinematografici.

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Assegni di divorzio, i nuovi criteri tutelano di più le donne del Sud

La recente sentenza della Cassazione, a Sezioni Unite, nel travolgere il recente criterio dell’autosufficienza economica, introdotto dalla contestata sentenza dello scorso anno, restituisce al matrimonio il suo carattere solidaristico.
A chi reclama un intervento normativo in materia di assegno divorzile rispondo preoccupato che il nostro legislatore negli ultimi tempi ha dato il peggio di se e che la materia non può essere mortificata da asettici criteri tabellari.
In questa fase di grande confusione, dovuta alle poco illuminanti sentenze della Cassazione, spetterà agli avvocati e ai giudici di merito lavorare insieme per elaborare nuovi criteri giurisprudenziali che, nell’esaminare caso per caso nel contempo salvaguardino i principi di solidarietà e pari dignità dei coniugi e contrastino insopportabili comportamenti speculativi.

Questo è il testo del mio intervento pubblicato sul Corriere del Mezzogiorno (Campania) dello scorso 19 luglio.

Assegni di divorzio, i nuovi criteri tutelano di più le donne del Sud
di Alessandro Senatore Avvocato cassazionista e presidente di «Unicamente Rete di professionisti»

Caro direttore, il dibattito — giurisprudenziale e non — attorno alla questione dell’assegno divorzile è, da tempo immemore, foriero di dubbi e attriti. Nel tentativo di dirimere i conflitti tra gli ex coniugi ed i contrasti interpretativi tra gli operatori del diritto, la Cassazione civile è intervenuta a più riprese con sentenze che hanno segnato dei punti di svolta importanti. Dopo la nota sentenza numero 11504/2017 con la quale, non senza suscitare qualche perplessità, la Corte di Cassazione si era pronunciata affermando l’eliminazione, dai criteri di determinazione dell’assegno divorzile all’ex coniuge, del riferimento al tenore di vita in costanza di matrimonio, di recente la Cassazione, questa volta a Sezioni Unite, è intervenuta nuovamente sulla questione. La sentenza numero 18287/2018 dello scorso 11 luglio ha, in un certo qual modo, aggiustato il tiro della pronuncia precedente che a molti, tra gli addetti ai lavori, era apparsa troppo radicale e difficilmente adattabile in un ambito così delicato e peculiare come quello dei rapporti matrimoniali. Se la sentenza del 2017, infatti, aveva attribuito priorità all’applicazione del principio della pari dignità di genere rispetto al principio di solidarietà tra ex coniugi, con lo scopo di evitare che il rapporto matrimoniale, anche se definitivamente estinto sul piano personale, potesse dare adito al perpetuarsi di ingiustificati vincoli patrimoniali ultronei rispetto al divorzio, questa volta le Sezioni Unite sono giunte a considerare che non tutti i matrimoni rispondono alle medesime dinamiche. Si tratta di un traguardo importante che, senza smettere di guardare al futuro e dunque ai mutamenti di costume che sono intervenuti nella nostra società e che, correttamente, hanno valorizzato l’indipendenza e l’autonomia della donna e richiamato ciascun coniuge all’autoresponsabilità, non dimentica di considerare quei nuclei familiari in cui le scelte di vita economiche e personali risultano ancora legati a retaggi del passato o a condizioni contingenti.

La sentenza delle Sezioni Unite, che non ha reintegrato il criterio del «tenore di vita», contempla una serie di parametri compositi in cui assume preliminare importanza il contributo apportato dal coniuge alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio comune e personale di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alla durata del matrimonio ed all’età dell’avente diritto all’assegno divorzile. Alla pronuncia del 2017 erano seguite una serie di sentenze che nella rigida affermazione del principio dell’indipendenza e autosufficienza economica penalizzava il coniuge debole considerato, dopo il divorzio, come individuo avulso dal pregresso familiare e personale nonché dal contesto economico e sociale di appartenenza. I parametri delineati con la sentenza del 2017, infatti, non tenevano in considerazione quei matrimoni tuttora numerosi in cui le donne, per indole o cultura familiare, decidono di dedicarsi completamente alla cura dei figli e della casa, trascurando la professione o, ancora, quelle crisi coniugali intervenute in età avanzata, quando l’ingresso nel mercato del lavoro diventa più difficile, specie in realtà come quelle del Mezzogiorno in cui il lavoro manca o è mal pagato. Allo stesso tempo, questa sentenza riporta al centro della questione la figura dell’avvocato matrimonialista il fondamentale compito di sapere rappresentare scrupolosamente al giudice la presenza di uno squilibrio economico sussistente tra i due coniugi e l’apporto effettivo, in termini di sacrifici anche di carattere personale, prestato dal coniuge richiedente l’assegno.

Un grande lavoro in sede probatoria che comporterà, alla luce delle regole processuali vigenti, una dilatazione dei tempi del processo che già adesso appaiono inconciliabili con i tempi della vita quotidiana che, certamente, non può restare cristallizzata al momento della fase istruttoria. Il rischio, dunque, è quello di ottenere sentenze che arrivano troppo in ritardo mentre nel frattempo nella vita degli ex coniugi sono intervenuti profondi cambiamenti, personali o economici. Quello che ci si auspica è che il legislatore italiano intervenga sull’assetto processuale al fine di snellire la procedura in modo da consentire agli operatori del diritto di operare compiutamente ed a quanti si apprestano ad affrontare il dolore di un fallimento coniugale di poter riprendere in mano la propria esistenza in tempi brevi e nel migliore dei modi.

Alessandro Senatore, nato a Napoli il 7 giugno 1959, avvocato patrocinante presso la Suprema Corte di Cassazione, si è laureato in giurisprudenza nel 1984.presso l’Università Federico II di Napoli
Nel 1988 ha fondato  lo Studio Legale Senatore che svolge la propria attività nel settore civile.
La sua solida formazione professionale, consolidata da una vasta esperienza nell’ambito del contenzioso, gli ha permesso di dedicarsi, con particolare attenzione, agli aspetti riguardanti la materia del diritto di famiglia e delle successioni
Mediatore Sistemico Familiare presso l’Istituto di Psicologia e Psicoterapia Relazionale Familiare (ISPPREF ) di Napoli è fautore della mediazione, come pratica efficace per la soluzione dei conflitti
Consigliere del Presidente dell’UIA (Unione Internazionale degli Avvocati) nel 2014/2015 è da anni componente della Commissione di Diritto Matrimoniale di questo importante organismo internazionale.

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Le start up innovative

Il progredire tecnologico, un’opportunità di approfondimenti anche giuridici e la tempestività nelle risposte dei consulenti giuridici

Sempre di più, nel sentire quotidiano, si utilizza il termine start up il quale corrisponde a realtà imprenditoriale ben determinata, soprattutto in Italia, essendo oggetto di leggi speciali fortemente incentivanti e agevolative: a partire dalla semplificazione nella costituzione.

Da una parte l’intraprendenza di tanti giovani che hanno voglia e capacità di affacciarsi al mondo dell’impresa col desiderio di mettere a frutto doti informatiche e le visioni innovative del mondo degli affari e degli interessi anche in ambito sociale.

Dall’altra i tradizionali percorsi per trasformare gli iniziali accordi tra amici in rapporti societari che reggano nel tempo e che diventino anche lo strumento giuridico per affrontare il non facile mondo delle realtà imprenditoriali, anch’esse sempre più complesse.

L’idea e le capacità ci sono e si è anche scelto il team giusto e affiatato: gli accordi da prendere sono tanti, magari perché uno ha avuto l’idea, ma è poco capace nell’attuarla, un altro è a tempo pieno lo sviluppatore, un altro trova il primo investitore o cliente: nel gergo si chiama gestire l’equity di ogni founder.

Le tante riflessioni comuni le tante parole devono concretizzarsi e devono assumere una veste tecnica: occorre una corretta veste giuridica e per far ciò il modo migliore per partire e di rivolgersi consulenti esperti. Gli strumenti sono ipertecnici anche e forse soprattutto per traghettare idee innovative in accordi societari; si potrà pensare a patti parasociali ma occorre aver consapevolezza che essi prima della costituzione della società rientrano nei contratti preliminari i quali devono, pertanto, rispettare, a pena di nullità, la forma prescritta per la costituzione della società e precisamente quella di atto pubblico.

Se la fase preliminare degli accordi è complessa lo è anche la successiva e cioè quella attuativa. Le domande maggiormente ricorrenti sono: come posso costituire la s.r.l., spendendo il meno possibile, anche per i futuri oneri fiscali –  cosa devo inserire nello statuto e nell’atto costitutivo, ad es. con un forte interesse all’exit –  posso aprire una s.r.l.s., così spendo di meno –  quali potranno essere i costi: consulenti, commercialista ecc. –  meglio aprire in Italia o all’estero.

Le esigenze sono sempre più complesse perché le relazioni e i contatti sono in costante progressione, ognuno ha libero accesso a infiniti sguardi sul mondo imprenditoriale a volte dimenticandosi che probabilmente potrà essere il futuro proprio concorrente. Lo startupper ha estese conoscenze che spesso però rimangono superficiali perché nell’ordinamento giuridico valgono una serie di principi che non si sorreggono su approssimazioni ma su tesi e antitesi attentamente valutate. Ne consegue che chi vorrà, ad esempio, voler promettere quote della società in cambio di prestazioni di servizi e/o di opere o dovrà necessitare di ulteriore capitale di rischio dovrà concretizzare le idee in precisi articoli degli statuti societari, in apposite scelte societarie, in delibere inoppugnabili e per far ciò è utile se non indispensabile il consulente giuridico per prevenire errori e pericoli.

Di pari passo vi è necessità di assistenza nella preliminare disamina dei documenti che l’investitore sottoporrà all’attenzione dello startupper, cd. termsheet di investimento e ad esempio nella redazione e operatività di clausole a garanzia dei soci costituenti.

Nel concetto di start up vi è anche quello di coltivare un’idea innovativa affinché il progetto possa replicarsi nel mercato, e anche in tal caso gli scenari sono diversificati a partire dalla esatta e capillare individuazione dei potenziali interessati anche a mezzo di una valutazione degli strumenti giuridici più appropriati e sicuri per operazioni che si mantengano stabili nel tempo.

In conclusione le leggi speciali hanno dato una forte spinta soprattutto per il sistema di  deroghe anche rilevante rispetto ai canoni societari tradizionali, basti pensare alla non fallibilità delle start up innovative ma vi è al contempo l’esigenza che si impari a utilizzare al meglio i nuovi impianti giuridici e per far ciò è indispensabile l’imprenditore lungimirante e amante del voler far e far bene, consapevole dei propri limiti e, quindi, anche compiaciuto nel saper farsi adiuvare da validi coadiutori anche nell’ambito dei consulenti giuridici.

Avv. Giuseppe Sparano, nato a Napoli il 18.2.1965
Laureato nel 1987 con lode, presso l’Università Federico II di Napoli
Iscritto all’Albo degli Avvocati di Napoli dal 22.2.1991 -patrocinio presso le Corte Superiori.
Dottore di ricerca in Diritto delle Imprese in crisi –  Università Federico II di Napoli
Docente di Diritto Commerciale corso in “Diritto dei contratti d’impresa” nelle Scuole di Specializzazione delle Professioni Università Federico II di Napoli e Università Vanvitelli (già  Seconda Università di Napoli).
Presidente dei Collegio dei probiviri della Camera degli Avvocati Civili di Napoli (già segretario e tesoriere).

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Violenze endofamiliari

La violenza domestica è fisica, psicologica e sessuale. Quali misure per la tutela del minore e della donna?

Decliniamo gli ambiti di espressione e di collocazione dei comportamenti che riconducono le persone nella dinamica della violenza domestica, premettendo la definizione che ne fa l’organizzazione Mondiale della Sanità , secondo la quale la violenza domestica è ogni forma di violenza fisica, psicologica o sessuale, che riguarda tanto soggetti che hanno, hanno avuto o si propongono di avere una relazione intima di coppia quanto soggetti che all’interno di un nucleo familiare più o meno allargato hanno relazioni di carattere parentale o affettivo.

Inserendo i dati successivamente illustrati nella giusta cornice giuridica, possiamo individuare il soggetto agente, la fattispecie parentale ed ancora la conoscenza diretta delle conseguenze cui detti comportamenti mirano.

Come noto, a partire dalla Legge n. 154/2001 denominata “Misure contro la violenza nelle relazioni familiari“, è stata introdotta la misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare prevista dall’art. 282 bis c.p.p., misura che va ad ampliare il ventaglio delle misure cautelari e che, di recente, è stata prevista anche con una morfologia di misura precautelare (art. 384 bis c.p.p.), vale a dire di allontanamento d’urgenza

Prima ancora dell’affermazione del nuovo concetto di famiglia, e quindi della pluralità delle forme delle stesse non necessariamente stigmatizzate all’interno di una famiglia-tipo, l’introduzione nel nostro codice degli ordini di protezione all’art. 342-bis cc. andava ad individuare il “disturbatore” in chiunque limitasse la libertà dell’altra persona quale diritto fondamentale, quindi anche l’estraneo, quindi anche il convivente, quindi anche il familiare in ordine diverso di relazione, preferendo l’elemento della convivenza su ogni altro. I presupposti  quindi sono :

la convivenza ed una  condotta gravemente pregiudizievole all’integrità fisica, morale e/o alla  liberta’ personale.

 L’applicazione delle misure di protezione presuppone che la vittima ed il soggetto cui viene addebitato il comportamento violento vivano all’interno della medesima casa, in quanto l’art. 5 della L. 154/2001 fa esclusivo riferimento al nucleo costituito dai familiari conviventi (Cfr. Tribunale di Rieti, sentenza 6/03/2006, in Fam. Pers. Succ., 2007, 7, 606. Conformi, sul punto, Tribunale di Napoli, sentenza 1/02/2002, in Famiglia e Diritto, 2002, 5, 504; Tribunale di Napoli, sentenza 18/12/2002, in Gius., 2003, 2, 230)

Per la verità in talune ipotesi come lo stalking e come lo stesso 342 bis secondo alcune pronunce di merito i provvedimenti detti possono intervenire e concretizzarsi anche a convivenza interrotta perché il bene protetto è appunto la libertà di espressione della persona. (Trib. Napoli 19/12/2007 – Trib. Bologna 22/03/05).

Il concetto di libertà di espressione della persona si è radicato nella giurisprudenza di legittimità e di merito attraverso una ricostruzione progressiva dei diritti costituzionalmente garantiti laddove lentamente e attraverso riforme significative che hanno avuto il coraggio di leggere i mutamenti antropologici, il diritto della famiglia si è trasformato in diritto delle persone componenti la famiglia, nel senso che il bene famiglia non può più prevalere sull’interesse e sulle priorità dei singoli componenti la stessa.

Un sentenza bellissima del 2001 della Cassazione ci ricorda che la famiglia non è più un’istituzione verticistica, ma “un luogo di fioritura delle singole originalità”. In quest’ottica vanno rivisitati i diritti e i doveri coniugali e/o dei conviventi,  i diritti e doveri dei genitori verso i figli e i diritti e i doveri dei figli verso i genitori. Il benessere è quindi soddisfatto soltanto dalla capacità di favorire un processo di crescita e di autoresponsabilità di ciascuno.

Tutto ciò che interferisce con questo quadro normativo o con questi comportamenti è VIOLENZA.

Violenza è non amare, non curare, non assistere, non sostenere economicamente, non rispettare.

Violenza è umiliare, sottomettere, confondere, abdicando ai propri ruoli di compagni, genitori e quant’altro.

La violenza è una “comunicazione”. E la complessita’ del fenomeno e’ data proprio dalla disfunzionalita’ della relazione che ne e’ alla base.

L’effetto è quello di controllare emotivamente a volte anche fisicamente una persona che fa parte del nucleo familiare.

Le condizioni di chi subisce violenza sono tanto più gravi quanto più la violenza si protrae nel tempo o quanto piu esiste un legame consanguineo tra l’aggressore e la vittima.

Gli indicatori che si riscontrano nella persona vittima di violenza sono la perdita dell’identità e dell’autostima correlati a minacce, isolamento, perdita della rete amicale (il famoso vuoto attorno), silenzio, indifferenza, non soddisfare i bisogni essenziali, costringere alla dipendenza economica e/o all’assunzione di impegni finanziari, vietare o impedire il lavoro o la formazione, atteggiamenti che rendono possibile una sottomissione ad un modello di vita non profondamente condiviso né scelto e inducono la persona a subire conseguenze devastanti dall’interruzione violenta del proprio progetto di vita che viene praticamente annullato.

Accanto a queste manifestazioni ci sono poi gli episodi e/o i comportamenti reiterati a sfondo sessuale imposti contro la volontà del partner che comportano ogni forma di denigrazione sessuale sino allo stupro. Quando questi comportamenti si verificano all’interno di un nucleo convivente con figli minori si parla della “violenza assistita” che e’ un vero e proprio abuso.

Nel 1978 il Consiglio d’Europa  fornisce una definizione sostenendo che:

“l’abuso è rappresentato dagli atti e le carenze che turbano gravemente il bambino, che attengono alla sua incolumità corporea, al suo sviluppo fisico, affettivo, intellettivo e morale, le cui manifestazioni sono la trascuratezza e/o le lesioni di ordine fisico e/o psichico e/o sessuale da parte di un familiare o di altri che hanno cure del bambino”.

Il genitore che si trova nelle condizioni di essere a sua volta maltrattato e/o in una condizione costante di infelicità e/o di incapacità a superare lo stallo conseguente all’”attacco” è un genitore che inevitabilmente coinvolge il bambino in situazioni assolutamente destabilizzanti perché diventa incomprensibile e non decodificabile il pati da un lato e il facere dall’altro. E’ ovvio che il danno del minore è un danno più forte perché interferisce con l’equilibrio psico-fisico e con la crescita serena.

Questi descritti sono “fatti” che incidono sulle relazioni familiari e sulle decisioni del giudice civile non necessariamente riconducibili ad ipotesi di REATO, gestiti il più delle volte dall’intervento di urgenza dei carabinieri, dei servizi o anche dai Centri Antiviolenza CAV.

 

Esiste pero un ALTRO TIPO di violenza meno eclatante, ma forse ancor più persistente e dannosa ed è quella che si può svolgere nel processo della separazione di genitori e/o di regolamentazione dell’accesso dell’altro genitore.

Le ipotesi sono quelle del genitore alienato, quello del genitore che abdica al proprio ruolo per un conflitto con l’altro, non esercitando a soddisfazione assistenza morale e materiale, non visitando adeguatamente il figlio, non trattenendolo presso di se, non avendo verso lo stesso un atteggiamento empatico e di lettura dei suoi bisogni.

Sembrano situazioni apparentemente opposte, ma in realtà producono lo stesso effetto e hanno la stessa matrice di violenza psicologica nella misura in cui, mettendo al centro il proprio conflitto e le proprie individualità, i genitori  isolano il figlio facendo in modo che lo stesso non possa considerarli punti di riferimento, ma in molti casi favorendo un inversione di ruoli (i figli protettivi, sostitutivi, consolatori che non hanno spazio per la loro crescita e per i loro percorsi).

I provvedimenti dall’ammonimento alla sanzione ed alle limitazioni della responsabilità genitoriale di cui all’art. 709 ter rispondono all’esigenza di “dissuadere” dall’ulteriore verificarsi della condotta pregiudizievole. In quest’ottica l’ulteriore applicazione delle sanzioni di cui al 614 c.c.

Tale norma è stata inserita dalla legge 69/2009 che ha previsto uno strumento di coercizione indiretta al fine di incentivare l’adempimento spontaneo degli obblighi che non risultano facilmente coercibili. La norma, infatti, prevede in capo al soggetto inadempiente l’obbligo di pagare una somma di denaro, al fine di indurlo a realizzare la sua obbligazione.

Il giudice, previa richiesta della parte, unitamente al provvedimento di condanna ad un fare o a un non facere, fissa una somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento, al fine di esercitare una pressione psicologica sulla parte obbligata in modo tale da indurlo all’adempimento spontaneo.

Nel determinare la somma dovuta per ogni violazione, il giudice dovrà tenere conto di alcuni parametri come il valore della controversia, la natura della prestazione, il danno quantificato o quello prevedibile, le condizioni personali e patrimoniali delle parti, accanto ad ogni altra circostanza utile.

La giurisprudenza di merito piu’ recente ha ritenuto applicabile tale norma in materia di diritto di famiglia “con la precisazione che la tutela del superiore interesse del minore cui l’obbligo di cooperazione genitoriale e’ sotteso consente a differenza del procedimento esecutivo in cui e’ regolamentata l’attuazione di un diritto di credito per sua natura disponibile, l’applicabilita’ d’ufficio della sanzione volta sotto forma di dissuasione indiretta alla cessazione del protrarsi dell’inadempimento degli obblighi familiari che attesa la loro natura personale e indisponibile non sono di per se’ suscettibili di esecuzione diretta” In questi termini  Tribunale Milano sez. IX sent. 7/1/2018; Tribunale di Napoli Nord sez. 1 sent. 26-7-2017 Tribunale Roma sez. 1 sent. 27/06/2014 – Tribunale Napoli Nord  ord. 15/3/2018 –

Associare quindi la tutela delle donne e del minore all’interno della famiglia sembra essere la risposta più efficace ad un fenomeno purtroppo pericolosamente in crescita, iniziando dai bambini e quindi da una capacità educativa particolare.

Secondo l’art. 26 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo l’educazione, oltre ad essere un diritto fondamentale è decisiva per il riconoscimento dei diritti civili, politici, economici, sociali, culturali e di solidarietà. E’ importante quindi, per educare ai diritti umani, rispettare questi diritti nella vita quotidiana.

La famiglia nelle diverse forme in cui si presenta è il contesto principale dei processi di socializzazione e di trasmissione culturale tra le generazioni. Da essa deriva qualsiasi forma di riproduzione culturale e le sono attribuite funzioni educative che contribuiscono in modo decisivo al processo di formazione della persona. La famiglia è il primo agente di controllo sociale che dovrebbe restringere le alternative di comportamento a quelle socialmente approvate.

Si parla di diritti RELAZIONALI perché attraverso l’educazione i minori possano entrare in contatto nel pieno rispetto con l’esterno da se e considerarlo parte della propria vita relazionale, declinando in quest’ottica la possibilità di contenere l’amore per il prossimo sia come individuo, sia nei contesti sociali in cui si esprime, affinando l’accoglienza, i comportamenti antidiscriminatori, il rispetto del diverso, perché attraverso la relazione e la partecipazione attiva possa allargare il proprio mondo interno.

L’ incidenza della capacità educativa di un genitore è non solo d’interesse pubblico per la formazione del nuovo cittadino, ma soprattutto deve tendere ad interrompere quei cicli disperati in cui un minore, soggetto anche indiretto di violenza, possa poi da adulto esprimere le stesse modalità danneggiando irreparabilmente la propria vita e perseguendo inesorabilmente un modello dal quale non sia stato aiutato ad affrancarsi.

Quindi il primo mezzo di tutela è l’EDUCAZIONE al rispetto di se’ e degli altri a riconoscere l’amore positivo attraverso l’esperienza di cura quando tutto questo per fatti assolutamente improvvisi, ma anche contenuti all’interno di uno spazio ben definito (quale quello della separazione) viene meno e’ compito delle istituzioni, dei servizi e di quant’0altri si impattino con il nucleo disagiato ad intervenire tempestivamente e con mezzi adeguati affinché le relazioni si curino e si riparino. L’intervento infatti in primis deve essere salvifico delle relazioni familiari, protettivo per conservare la propria identità e le proprie origini. Soltanto in un momento successivo, e all’esito di verifiche purtroppo non positive, si può pensare di interrompere la relazione genitoriale per dare al minore un’altra possibilità di crescita.

Il processo che vede coinvolto questo nucleo familiare,  NUCLEI DISAGIATI MA NON COLPEVOLI DI REATI, deve essere necessariamente sinergico con i servizi ed efficace nei provvedimenti e nei tempi perché il radicarsi di una condotta negligente e trascurante renderebbe vanifico/vano ogni provvedimento finale.

I mezzi di tutela nelle varie declinazioni (ordine di protezione, allontanamento del minore, percorsi di sostegno alla genitorialità, potere e discrezione del Centro antiviolenza) in uno alla giurisprudenza di legittimità e di merito che ne hanno sostenuto l’efficacia e ne hanno letto i limiti devono essere letti necessariamente in contemporanea all’esperienza sul territorio, ai dati che veramente emergono dai Tribunali, all’incidenza dei provvedimenti sul recupero e/o allo smarrimento esistenziale dei minori protagonisti di storie di dolore familiare.

Sarebbe interessante approfondire l’efficacia degli strumenti che il sistema ci offre per interrogarci e capire se all’interno di un mutato sistema di interazione di valori e di conoscenze essi siano ancora validi o se necessitano di una rilettura – pensavo ad esempio all’approvazione, ancora ritardata, dei LIVEAS come strumento di tutela del cittadino, alle linee guida approvate dall’Ordine Nazionale degli assistenti sociali e dalle Procure dei Tribunali per i Minori sull’allontanamento familiare e sulla necessità di informazione del Minore, ancora alla disciplina dei collocamenti in Casa Famiglia e ai criteri di individuazione delle stesse allorché un minore coinvolto in un conflitto familiare “viene messo in protezione” e per questo sradicato dal suo contesto amicale-relazionale e scolastico e ospitato in territori lontanissimi, costretto a cambiare tutte le sue abitudini di vita, ANCHE QUELLE SANE, anche quando il collocamento è solo temporaneo, sostenuto esclusivamente dall’organizzazione interna della struttura.

Accettare che qualsiasi provvedimento, anche quello cautelare, incidera’ sulla vita e sullo sviluppo del minore , orientera’ certamente ad evitare ricadute negative in termini dell’altro emergente fenomeno del maltrattamento istituzionale.

Nata a Napoli il 24/08/55 si e’ laureata in giurisprudenza nel 1982, presso l’Universita’ di Napoli,  discutendo una tesi finale sperimentale sull’imputabilita’ dei tossicodipendenti alla luce della L. basaglia.
Segue il corso biennale del CRF di animatore di comunita’ psichiatrica discutendo la tesi finale Il nuovo concetto di salute mentale.
Segue master Psicologia della comunicazione
Segue il corso seminariale biennale Mediazione familiare, conflittualita’ di coppia e responsabilita’ genitoriale presso l’Universita’ degli Studi di Napoli, discutendo la tesi finale La mediazione familiare, storia e modalita’ di approccio (2003)
Segue il master in diritto di famiglia presso il CEIDA in Roma e discute la tesi finale La genitorialita’ giuridica e le liberta’ fondamentali(2005).

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Mantenimento e spese straordinarie per i figli: le Linee Guida

Le Linee Guida del CNF e della Corte di Appello di Milano in materia di spese straordinarie. La fine di un conflitto?

Con la riforma del titolo IX capi I e II del primo libro del Codice Civile, il legislatore italiano è intervenuto nel modificare la materia dei rapporti di filiazione cancellando la figura del genitore affidatario in via esclusiva ed introducendo il principio della natura “meramente perequativa” dell’assegno di mantenimento, allo scopo di garantire la c.d. bigenitorialità posta a base dell’affidamento condiviso. Un aspetto che da sempre è stata foriero di discussioni giurisprudenziali e motivo di conflitto tra i coniugi è la questione relativa alle spese di mantenimento ordinario e straordinario, riguardo alla natura delle stesse ed alle modalità dell’esborso.

Ed è all’interno di tale diatriba che si inserisce il documento elaborato da CNF, così come quello della Corte d’Appello di Milano, con i quali si è cercato di fare chiarezza e di tracciare delle linee guida, appunto, per gli operatori del diritto coinvolti nelle vicende che seguono la crisi di un rapporto familiare.

Punto di riferimento imprescindibile sono gli  artt. 316 bis e 337 ter del Codice Civile che pongono come prioritario il perseguimento del benessere della prole minore o non autosufficiente.

Dunque, come noto, oltre alle spese ordinarie che attengono alla gestione quotidiana gestione dei compiti di cura, educazione e istruzione, va sempre affiancata la previsione di un’equa ripartizione delle spese straordinarie.

Queste ultime, solitamente, presuppongono un esborso più ingente rispetto all’assegno di mantenimento omnicomprensivo delle spese ordinarie e dunque, nel momento il cui il giudice ne determina la misura della contribuzione, è tenuto ad applicare il principio della natura perequativa dell’assegno di mantenimento ex art. 337 ter, IV comma c.c. in forza del quale ciascun genitore partecipi al mantenimento dei figli ed i genitori in modo proporzionale alle proprie risorse.

In merito all’obbligo di contribuzione il documento della Corte d’Appello di Milano assume una posizione più esplicita, affermando “il potere – dovere del genitore di cura degli interessi del figlio, contribuendo economicamente alla sua protezione, educazione ed istruzione, in continuità con quanto già accadeva prima della crisi familiare”.

Dunque, la contribuzione alle spese per le esigenze ordinarie della vita del minore (vitto giornaliero, mensa scolastico, canone di locazione, utenze e consumi, abbigliamento ordinario, compresi cambi di stagione, per la cancelleria scolastica ricorrenti nell’anno e l’acquisto di medicinali) si realizza mediante il versamento dell’assegno di mantenimento al genitore collocatario.

Mentre i versamenti aggiuntivi per le spese straordinarie si distinguono in diverse tipologie a seconda che siano “obbligatorie” – ossia quelle per le quali non è richiesta una previa concertazione – e quelle che sono subordinate al consenso di entrambi i genitori.

In via generale, nella giurisprudenza di legittimità si è consolidato il principio per cui non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di informazione e concertazione preventiva con l’altro in ordine alla determinazione delle spese ordinarie, trattandosi di decisione di maggiore interesse per il figlio. A ciò consegue, pertanto, che sussiste a carico del coniuge non affidatario, un obbligo di rimborso qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso.

Nelle ipotesi di mancata concertazione preventiva o successivo rifiuto al rimborso per la propria parte, spetta al giudice verificare se la spesa è stata effettuata nell’interesse del figlio ed alla successiva commisurazione rispetto alla utilità e sostenibilità della stessa in relazione alle condizioni economiche dei genitori.

L’importanza delle Linee Guida sta nell’aver definito preventivamente la natura delle spese extra sulla scorta di quanto canonizzato dalla giurisprudenza.

La Corte d’Appello di Milano, inoltre, individua un principio più generale per cui le spese extra sono tutte quelle che presentano almeno uno dei tre requisiti: voluttuarie (dato funzionale), occasionali (dato temporale) o gravose (dato quantitativo). Ulteriore requisito è che siano debitamente documentate.

A questo punto, si distinguono:

  • Le spese extra assegno obbligatorie, per le quali non è richiesta la previa concertazione e vengono individuate in: libri scolastici, spese sanitarie urgenti, spese per interventi chirurgici indifferibili sia presso strutture pubbliche che private, acquisto di farmaci prescritti ad eccezione di quelli da banco, spese ortodontiche, oculistiche e sanitarie effettuate tramite il SSN in difetto di accordo sulla terapia con specialista privato, spese protesistiche, spese di bollo ed assicurazione per il mezzo di trasporto quando acquistato con l’accordo di entrambi i genitori.
  • Le spese extra assegno, subordinate al consenso di entrambi i genitori: 1) scolastiche: iscrizioni e rette di scuole private, iscrizioni, spese ed eventuali spese alloggiative, ove fuori sede, di università pubbliche e private, ripetizioni, frequenza del conservatorio o scuole formative, spese per la preparazione di esami di abilitazione o alla preparazione di concorsi, viaggi di istruzione organizzati dalla scuola, soggiorni all’estero per motivi di studio, corsi di apprendimento per le lingue straniere (…); 2) spese di natura ludica o parascolastica: centri estivi, corsi di informatica, viaggi di istruzione, vacanze trascorse autonomamente senza i genitori, spese di acquisto e manutenzione straordinaria di mezzi di trasporto, conseguimento della patente presso autoscuola private; 3) spese sportive: attività sportiva comprensiva dell’attrezzatura e di quanto necessario per lo svolgimento dell’eventuale attività agonistica; 4) spese medico sanitarie: spese per interventi chirurgici, spese odontoiatriche, oculistiche e sanitarie non effettuate tramite SSN, spese mediche e di degenza per interventi presso strutture pubbliche o private convenzionate, esami diagnostici, analisi cliniche, visite specialistiche, cicli di psicoterapia e logopedia; 5) organizzazione di ricevimenti, celebrazione e festeggiamenti dedicati ai figli.

Il CNF ha, infine, stabilito che per le spese straordinarie per le quali è prevista la concertazione, il genitore manifesta la propria volontà con formale richiesta scritta avanzata all’altro (a mezzo sms, email, fax, pec, ecc…) che, a sua volta, dovrà manifestare un motivato dissenso, sempre per iscritto, entro venti giorni dalla data di ricevimento della richiesta in quanto, in caso di mancata risposta, il silenzio viene considerato come consenso. Per ottenere il rimborso della quota il genitore che ha anticipato la spesa è tenuto ad esibire e consegnare idonea documentazione entro un mese dalle stesse mentre il genitore che è tenuto al rimborso deve provvedere entro un mese dalla richiesta.

Alessandro Senatore, nato a Napoli il 7 giugno 1959, avvocato patrocinante presso la Suprema Corte di Cassazione, si è laureato in giurisprudenza nel 1984.presso l’Università Federico II di Napoli
Nel 1988 ha fondato  lo Studio Legale Senatore che svolge la propria attività nel settore civile.
La sua solida formazione professionale, consolidata da una vasta esperienza nell’ambito del contenzioso, gli ha permesso di dedicarsi, con particolare attenzione, agli aspetti riguardanti la materia del diritto di famiglia e delle successioni
Mediatore Sistemico Familiare presso l’Istituto di Psicologia e Psicoterapia Relazionale Familiare (ISPPREF ) di Napoli è fautore della mediazione, come pratica efficace per la soluzione dei conflitti
Consigliere del Presidente dell’UIA (Unione Internazionale degli Avvocati) nel 2014/2015 è da anni componente della Commissione di Diritto Matrimoniale di questo importante organismo internazionale.

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Privilegio dei crediti degli agenti costituiti in forma societaria in sede concorsuale

Agenti, sì alla concessione del credito in privilegio alle società di persone

 

Le SS.UU. della Suprema Corte di Cassazione, con sentenza depositata il 16 dicembre 2013, hanno risolto un contrasto giurisprudenziale su una materia molto sentita dagli agenti.

Le pronunzie anche del giudice di legittimità, difatti, erano sempre state ondivaghe tra il doversi concedere il privilegio o meno ai crediti degli agenti costituiti in forma societaria per le provvigioni dell’ultimo anno del rapporto e per le indennità di fine rapporto.

L’articolo 2751 bis del c.c., difatti, al punto 3, prevede che detti crediti degli agenti beneficiano, nelle procedure concorsuali delle mandanti, quindi in ipotesi di fallimento o di concordato delle stesse, del privilegio, con preferenza quindi rispetto al soddisfacimento dei crediti chirografari.
Nonostante la nota sentenza della Corte Costituzionale del 2000 già di tenore negativo per gli agenti costituiti in forma di società di capitale e cioè s.r.l. e S.p.A. il giudice, ripetesi, anche quello di legittimità, alcune volte aveva affermato il principio che non bisognasse fare distinzione tra agente costituito in forma di ditta individuale da un lato e agente costituito in forma societaria dall’altro.

Con la pronunzia delle SS.UU. accennata sopra, l’assestamento è definitivo perlomeno su un lungo periodo, sino a eventuale nuovo indirizzo. Esse hanno statuito che ai crediti degli agenti costituiti in forma di società di capitale non va riconosciuto il privilegio, bensì solo l’inserimento nel ceto chirografario nelle procedure concorsuali delle loro preponenti.

Hanno contestualmente statuito che ai crediti delle agenzie costituite in forma di società di persone, va, invece, riconosciuto il privilegio in sede fallimentare.

L’esigenza di rappresentare tanto al fine di far porre attenzione a tutti gli agenti al riguardo invitandoli a considerare questo aspetto, di non poco conto, specie visti i tempi che viviamo laddove sono sempre di più le mandanti che arrivano allo stato di dissesto.

E’ appena il caso di ricordare come solo per i crediti privilegiati spesso vi sono speranze di soddisfazione totale o parziale, mentre per i crediti ammessi in chirografo le speranze sono pressoché nulle o scarse se non limitatamente, in casi fortunati, ad una soddisfazione parzialissima.
Nel costituire o modificare quindi la forma societaria con cui si opera, gli agenti costituiti in forma di società di capitale valutino con attenzione anche questa non trascurabile evenienza e considerino, assieme ovviamente a tutte le altre emergenze peculiari della propria attività, il caso di operare tramite altre forme societarie, come ad esempio quello della s.a.s., semmai trasformando la loro s.r.l. per non perdere il diritto alla eventuale indennità di fine rapporto maturata.

Pur non entrando troppo in tecnicismi della pronuncia delle SS.UU., viene qui sintetizzata la motivazione per far comprendere come la Cassazione è arrivata alla decisione.

Già da tempo la Cassaz. aveva esattamente individuato la ratio dell’art. 2751 bis, a seguito del suo inserimento nel codice ad opera della L. n. 426 del 1975, art. 2.

Infatti, ad esempio, la sentenza n° 8979 del 1993, aveva affermato che i limiti previsti dall’art. 2751 bis, anche alla luce dei lavori preparatori della citata L. n. 426 del 1975, nonché del raffronto con le altre ipotesi contemplate dai nn. 1-4 (crediti del lavoratore subordinato od autonomo, dell’agente, del coltivatore, ecc.), evidenziavano che obiettivo della norma era quello di assegnare un trattamento preferenziale ai diritti che avevano natura di compensi di attività sostanzialmente lavorative, in quanto frutto prevalentemente dell’esplicazione delle risorse fisiche od intellettuali di una persona, od anche di più persone, inserite e coordinate in una determinata struttura organizzativa, cioè quella societaria (cfr. Cass. n° 5640 del 21/10/1980).

Comparando tale motivazione con quella della Corte  Cost.le nella sentenza n. 1/2000 (che aveva denegato il privilegio alle società di capitali sia pure in fattispecie diverse dall’agenzia), sembrava però difficile contestare che la ratio dell’art. 2751 bis c.c. fosse comunque quella di riconoscere il privilegio ai crediti derivanti da prestazioni di attività lavorative subordinate o autonome, destinate direttamente al sostentamento del lavoratore.

Questa linea interpretativa, fondata sulla così individuata ratio della novella del 1975 (che richiama anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 2000), è stata sostanzialmente seguita da molte pronunce successive alla sentenza costituzionale, sia pure anche emesse in fattispecie diverse dall’agenzia, nelle quali, conformemente a detta ratio, i criteri per il riconoscimento della prelazione ai crediti considerati da tale articolo discendono sempre da applicazioni specifiche del principio costituzionale di tutela del lavoro “in tutte le sue forme e applicazioni”, di cui all’art. 35 Cost , che – com’è noto – si riferisce non soltanto al lavoro subordinato, tipico od atipico, ma anche a quello parasubordinato ed a quello non subordinato (professionisti, artigiani, componenti di imprese familiari, soci di cooperative, ecc.), come pure, nei casi dubbi, il criterio della “prevalenza” o della “preminenza”  del fattore lavoro rispetto al capitale.

Per contro – quantomeno in linea generale -, nelle società di capitali, le somme che rappresentano il corrispettivo dell’attività prestata (nella specie, provvigioni e indennità di fine rapporto per lo svolgimento dell’attività di agenzia) spettano alla società e non al socio e costituiscono non già un compenso del lavoro prestato ma una eventuale remunerazione del capitale conferito, sicchè le provvigioni spettanti a società siffatte, che esercitino l’attività di agente, risolvendosi in “utili” di tale attività di impresa, sono crediti estranei rispetto alla complessiva ratio giustificatrice della prelazione riconosciuta dall’art. 2751 bis c. c. n. 3.

A conclusione di tale ragionamento le SS.UU. hanno enunciato il principio di diritto che la disposizione, di cui all’art. 2751 bis c.c. n° 3, secondo la quale “hanno privilegio generale sui mobili i crediti riguardanti: … 3) le provvigioni derivanti dal rapporto di agenzia dovute per l’ultimo anno di prestazione e le indennità dovute per la cessazione del rapporto medesimo” -, deve essere interpretata, in conformità con l’art. 3 Cost., ed in sintonia con la ratio dello stesso art. 2751 bis c.c., nel senso che il privilegio dei crediti ivi previsto non assiste i crediti per provvigioni spettanti alla società di capitali che eserciti l’attività di agente.

 

L’avvocato Dario De Landro, Cassazionista, esercita la sua quasi quarantennale attività professionale esclusivamente nel campo civile trattando un po’ tutte le materie con esclusione del diritto familiare e amministrativo.
Nell’ambito del diritto del lavoro in particolare si interessa poi di rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale sia per gli agenti di commercio che per le aziende preponenti nel particolarissimo settore di nicchia di specie essendo tra l’altro fiduciario della Fnaarc Federazione Nazionale agenti e rappresentanti di commercio, che è il sindacato più rappresentativo in Italia.
E’ socio fondatore e Consigliere della A.GI.SA. Associazione Giustizia e Sanità con sede a Roma.
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I contratti bancari e finanziari cd. “monofirma”

Le Sezioni Unite della Cassazione si sono pronunciate sulla validità dei contratti finanziari predisposti con la sola sottoscrizione del cliente riconoscendone la validità

 

L’art. 1325 c.c. prevede che la forma del contratto può essere un requisito essenziale dello stesso, se è espressamente prescritto dalla Legge.

Sia l’art. 117 T.U.B. che l’art. 23 T.U.F. prevedono, con formule analoghe,  che i contratti bancari (T.U.B.) ed i contratti relativi alle prestazioni dei servizi d’investimento ed accessori (T.U.F.) devono essere redatti per iscritto e che un esemplare deve essere consegnato al Cliente.

Si è posto in discussione la validità di quei contratti, bancari e/o finanziari, sottoscritti esclusivamente dal Cliente ovvero ci si è chiesto se la mancanza di una sottoscrizione riferibile all’Intermediario Bancario e/o Finanziario possa incidere sulla validità del contratto.

La questione ha animato la giurisprudenza sia di merito che di legittimità ed è stata rimessa all’attenzione delle Sezioni Unite della Cassazione (Ordinanza n. 10447/2017) come questione di massima importanza, ex art. 374, II comma, c.p.c..

In precedenza la Corte di Cassazione aveva avuto modo di affermare, in ordine ai contratti relativi alle prestazioni di servizi finanziari, la nullità del contratto qualora vi fosse stata la sola sottoscrizione dell’Investitore (Cass. n. 3623/2016; n. 5919/2016; n. 7068/2016; nn. 8395 – 8396/2016), anche se vi erano state isolate pronunce che avevano riconosciuto la validità dei contratti  cd.mono-firma” (Ordinanza del 7.9.2015, n. 17740, in merito ad un contratto di intermediazione finanziaria e Cass. n. 4564/2012, in merito a contratti bancari).

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono, pertanto, intervenute con la Sentenza n. 898/2018, affermando il seguente principio: “Il requisito della forma scritta del contratto – quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dall’art. 23 del D. Lgs. 24.2.1998, n. 58, è rispettato ove sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell’intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti”.

Il predetto principio è stato affermato in un contenzioso avente ad oggetto i contratti di servizi finanziari (ex art. 23 del D. Lgs. 58/1998) ma si può ritenere applicabile anche ai contratti bancari, in considerazione delle motivazioni adottate dalla Suprema Corte.

In particolare, la Sentenza ha affermato la necessità per i Giudici di fornire interpretazioni rispondenti al complesso equilibrio tra interessi contrapposti e, nell’ipotesi in cui, come nel caso in esame, è prevista una nullità relativa l’Interprete è tenuto a considerare che la disposizione normativa è rivolta a tutelare un interesse particolare e non già un interesse generale.

L’Interprete è tenuto, quindi, ad individuare, con attenzione, l’ambito della tutela privilegiata prevista dalla norma che deve essere circoscritta nei soli limiti in cui è coinvolto l’interesse particolare protetto dalla disposizione legislativa e ciò per evitare “conseguenze distorte o anche opportunistiche”.

Nel caso in esame ovvero nel caso della disposizione legislativa innanzi richiamata (ex art. 23 del D. Lgs. 58/1998) relativa ai contratti dei servizi finanziari, che prevede da un lato il requisito della forma scritta e dall’altro la consegna della copia al Cliente, l’interesse protetto dall’Ordinamento è quello dell’Investitore di avere modo di conoscere, adeguatamente, i specifici servizi forniti dall’Intermediario, le caratteristiche rilevanti degli stessi e di potere, all’occorrenza, verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalità di esecuzione.

La nullità relativa, per difetto di forma, è posta nell’interesse dell’Investitore e la finalità propria della previsione normativa non viene in alcun modo minata, secondo quanto affermato con la Sentenza n. 898/2018, dall’assenza di sottoscrizione riferibile all’Intermediario, che non contribuisce, in alcun modo, a raggiungere la predetta finalità.

Si è, pertanto, affermata l’interpretazione secondo la quale il requisito della forma imposta dall’art. 1325 c.c. va inteso in senso strettamente funzionale e non strutturale, avendo riguardo alla finalità propria della norma in questione.

In conclusione si può affermare che la questione sollevata con l’Ordinanza n. 10447/2017 dalla Prima Sezione Civile, rimessa all’attenzione delle Sezioni Unite e cioè “se il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, oltre alla sottoscrizione dell’investitore, anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario” è stata così risolta: 1) la nullità prevista dall’art. 23 T.U.F. è una nullità relativa, che tutela l’interesse dell’Investitore di essere correttamente informato sul contenuto del Contratto e di poter esercitare un adeguato controllo sull’esecuzione dello stesso; 2) la mancanza della sottoscrizione riferibile all’Intermediario non incide sull’interesse tutelato dell’Investitore e, quindi, non consente l’applicazione della sanzione civile prevista dall’Ordinamento.

 

Francesco Mazzella si è laureato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Federico II di Napoli ed ha svolto il tirocinio professionale in Napoli, presso lo studio legale ‘Ernesto e Francesco Procaccini’.
Abilitato al patrocinio presso le Magistrature Superiori, esercita l’attività professionale occupandosi, tra l’altro, del contenzioso civile, con attività prevalente nel settore bancario e finanziario ed intrattenendo diverse collaborazioni professionali.
Nel 2016 si è abilitato come Gestore della Crisi da Sovraindebitamento.
Dall’aprile del 2017 è stato eletto Presidente della Confprofessioni Campania, partecipa ai lavori del Partenariato Regionale Economico e Sociale della Regione Campania e dell’Osservatorio del Mercato del Lavoro presso Regione Campania.

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PROCEDURA ESECUTIVA E DIRITTO ALL’ABITAZIONE

Secondo la Corte di Giustizia Europea va bloccato il pignoramento eseguito sulla prima casa del consumatore, se il contratto di mutuo contiene clausole vietate dalla Direttiva UE/93/2013

 

Il Giudice nazionale può bloccare provvisoriamente la Banca o la Finanziaria che mette all’asta la casa se nel contratto di mutuo sono presenti delle clausole “abusive”, ovvero tutte quelle clausole vietate dalle direttive UE e che la banca o la finanziaria hanno fatto comunque firmare al cliente. Essendo secondo la Corte di Giustizia Europea il diritto all’abitazione un diritto intangibile ed è tutelato anche dalla Unione Europea.

E’ quanto ha stabilito la Corte di Giustizia Europea con la sentenza del 10 settembre 2014 III Sezione Causa C-34/13.
Infatti la Corte Europea ricorda che va rispettata la direttiva 93/13/CEE relativa alle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.
Così se la banca o la finanziaria ha fatto firmare clausole abusive, l’ipoteca è nulla ed il pignoramento (come la successiva vendita all’asta) vanno bloccate.

Il diritto all’abitazione in sostanza prevale nel caso di applicazione di clausole vietate dall’UE.
Inoltre al fine di preservare i diritti attribuiti ai consumatori dalla direttiva 93/13, gli Stati membri sono tenuti, in particolare, in forza dell’articolo 7, paragrafo 1, di tale direttiva, ad adottare meccanismi di tutela tali da far cessare l’utilizzazione delle clausole qualificate come abusive. Ciò è del resto confermato dal “ventiquattresimo considerando” di tale direttiva che precisa che le autorità giudiziarie e gli organi amministrativi devono disporre di mezzi adeguati ed efficaci rispetto a tale obiettivo.

In particolare, in base alla giurisprudenza costante della Corte europea relativa al principio di leale cooperazione, ora sancito dall’articolo 4, paragrafo 3, TUE, pur conservando la scelta delle sanzioni applicabili alle violazioni del diritto dell’Unione, gli Stati membri devono vegliare a che esse abbiano un carattere effettivo, proporzionato e dissuasivo.
Per quanto riguarda il carattere proporzionale della sanzione, occorre prestare particolare attenzione alla circostanza che il bene oggetto del procedimento di esecuzione stragiudiziale sulla garanzia di cui al procedimento principale è il bene immobile che costituisce l’abitazione della famiglia del consumatore.
Infatti, la perdita dell’abitazione familiare non è solamente idonea a violare gravemente il diritto dei consumatori, ma pone i familiari del consumatore interessato in una situazione particolarmente delicata.

A tale proposito, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha considerato, da un lato, che la perdita dell’abitazione costituisce una delle più gravi violazioni al diritto al rispetto del domicilio e, dall’altro, che qualsiasi persona che rischi di esserne vittima deve, in linea di principio, poter far esaminare la proporzionalità di tale misura (v. sentenze Corte EDU, McCann c. Regno Unito, n. 19009/04, § 50, CEDU 2998, e Rousk c. Svezia, n. 27183/04, § 137).
Nel diritto dell’Unione, il diritto all’abitazione è un diritto fondamentale garantito dall’articolo 7 della Carta, che il giudice del rinvio deve prendere in considerazione nell’attuazione della direttiva 93/13.

Per quanto riguarda in particolare le conseguenze che comporta l’espulsione del consumatore e della famiglia dall’abitazione che costituisce la loro residenza principale, la Corte ha già sottolineato l’importanza, per il giudice competente, di emanare provvedimenti provvisori atti a sospendere un procedimento illegittimo di esecuzione ipotecaria o a bloccarlo, allorché la concessione di tali provvedimenti risulta necessaria per garantire l’effettività della tutela voluta dalla direttiva 93/13.
Nella fattispecie, la possibilità per il giudice nazionale competente di adottare un qualsiasi provvedimento provvisorio, sembra costituire uno strumento adeguato ed efficace per far cessare l’applicazione di clausole abusive, il che deve essere verificato dal giudice del rinvio.

Dalle considerazioni svolte risulta che le disposizioni della direttiva 93/13 devono essere interpretate nel senso che non ostano ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che consente il recupero di un credito fondato su clausole contrattuali eventualmente abusive, attraverso la realizzazione stragiudiziale di un diritto reale di garanzia costituito sul bene immobile dato in garanzia dal consumatore, qualora tale normativa non renda praticamente impossibile o eccessivamente arduo l’esercizio dei diritti che tale direttiva conferisce al consumatore, il che deve essere verificato dal giudice del rinvio.

Infatti, il quadro normativo dell’unione su cui si è mossa la Corte di Giustizia è stato così succintamente rappresentato prevede all’articolo 7 della Carta così recita: «ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle proprie comunicazioni».
L’articolo 38 della Carta prevede che nelle politiche dell’Unione è garantito un livello elevato di protezione dei consumatori.

L’articolo 47 della Carta prevede quanto segue:
«Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo».

Il dodicesimo, tredicesimo, quattordicesimo e ventiquattresimo considerando della direttiva 93/13 sono formulati come segue:
«considerando tuttavia che per le legislazioni nazionali nella loro forma attuale è concepibile solo un’armonizzazione parziale; che, in particolare, sono oggetto della presente direttiva soltanto le clausole non negoziate individualmente; che pertanto occorre lasciare agli Stati membri la possibilità di garantire, nel rispetto del trattato [CE], un più elevato livello di protezione per i consumatori mediante disposizioni nazionali più severe di quelle della presente direttiva;
considerando che si parte dal presupposto che le disposizioni legislative o regolamentari degli Stati membri che disciplinano, direttamente o indirettamente, le clausole di contratti con consumatori non contengono clausole abusive; che pertanto non si reputa necessario sottoporre alle disposizioni della presente direttiva le clausole che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative (…); che a questo riguardo l’espressione “disposizioni legislative o regolamentari imperative” che figura all’articolo 1, paragrafo 2, comprende anche le regole che per legge si applicano tra le parti contraenti allorché non è stato convenuto nessun altro accordo;
considerando che spetta agli Stati membri fare in modo che clausole abusive non siano incluse nei contratti stipulati con i consumatori; (…)
considerando che le autorità giudiziarie e gli organi amministrativi degli Stati membri devono disporre dei mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l’inserzione delle clausole abusive contenute nei contratti stipulati con i consumatori».

L’articolo 1 della direttiva 93/13 prevede quanto segue:
«1. La presente direttiva è volta a ravvicinare le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti le clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e un consumatore.
Le clausole contrattuali che riproducono disposizioni legislative o regolamentari imperative (…) non sono soggette alle disposizioni della presente direttiva».

L’articolo 4, paragrafo 1, della sesta direttiva così stabilisce:
«Fatto salvo l’articolo 7, il carattere abusivo di una clausola contrattuale è valutato tenendo conto della natura dei beni o servizi oggetto del contratto e facendo riferimento, al momento della conclusione del contratto, a tutte le circostanze che accompagnano detta conclusione e a tutte le altre clausole del contratto o di un altro contratto da cui esso dipende».

L’articolo 6, paragrafo 1, di detta direttiva dispone che «[g]li Stati membri prevedono che le clausole abusive contenute in un contratto stipulato fra un consumatore ed un professionista non vincolano il consumatore, alle condizioni stabilite dalle loro legislazioni nazionali (…)».

L’articolo 7, paragrafo 1, della medesima direttiva così dispone:
«Gli Stati membri, nell’interesse dei consumatori e dei concorrenti professionali, provvedono a fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l’inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori».

Ci si domanda a questo punto quali siano le clausole abusive previste dalla direttiva 93/13.
Ne fornisce la definizione il suo art. 3 dove sono indicate come clausole contrattuali, che non è stata oggetto di negoziato individuale, si considera abusiva se, malgrado il requisito della buona fede, determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto.
Si considera che una clausola non sia stata oggetto di negoziato individuale quando è stata redatta preventivamente in particolare nell’ambito di un contratto di adesione e il consumatore non ha di conseguenza potuto esercitare alcuna influenza sul suo contenuto. Il fatto che taluni elementi di una clausola o che una clausola isolata siano stati oggetto di negoziato individuale non esclude l’applicazione del presente articolo alla parte restante di un contratto, qualora una valutazione globale porti alla conclusione che si tratta comunque di un contratto di adesione.

Qualora il professionista affermi che una clausola standardizzata è stata oggetto di negoziato individuale, gli incombe l’onere della prova. E’ la stessa Direttiva 93/13 che nell’allegato alla stessa contiene un elenco indicativo e non esauriente di clausole che possono essere dichiarate abusive a cui poter far riferimento per poter fermare e bloccare il pignoramento della prima casa ad opera delle procedure esecutive di banche e finanziarie per mutui concessi con clausole considerate nulle dalle previsione della Direttiva 93/13.

 

 

 

Avvocato presso il Consiglio dell’Ordine di Napoli. Diritto civile, in particolare nel contenzioso, procedure esecutive immobiliari, diritto comunitario, arbitrato e mediazione nazionale ed internazionale, diritto di famiglia, risarcimento del danno nell’ambito della responsabilità medica.

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