CONVEGNO: REGIME DELLE CONCESSIONI PORTUALI

 

 

 

 

Avv. Alessandro Barbieri
Avv. Maurizio Bianco
Prof. Bruno de Maria
Cons. Ernesto Gargano
Avv. Alba slavati
Prof. Lucarelli

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CONVEGNO: ARBITRATO INTERNAZIONALE

Avv. Valence Borgia
Avv. Ioana Knoll Tudor
Avv. Stefano Azzali
Avv. Alessandro Senatore
Avv. Nazareth Romero

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Agenti di commercio: indennità anche in prova

Agli agenti di commercio spettano risarcimenti e indennità anche se il
contratto viene rescisso durante il periodo di prova.

Gli agenti di commercio hanno diritto a percepire l’indennità e il
risarcimento di eventuali danni anche qualora la cessazione del
contratto avvenga durante il periodo di prova.
Lo specifica la Corte di Giustizia UE con la sentenza del 19 aprile
2018 relativa alla causa C 645/16, analizzando la vicenda relativa a un
contratto stipulato tra due società per la vendita di unità immobiliari che
prevedeva un periodo di prova di un anno, durante il quale ciascuna
delle due parti aveva diritto di procedere alla risoluzione con preavviso.
La risoluzione del contratto è di fatto arrivata in seguito al mancato
conseguimento dell’obiettivo prefissato.

Una direttiva dell’Unione Europea afferma che l’agente commerciale ha
diritto a un’indennità o al risarcimento del danno in seguito della
cessazione del contratto, tuttavia questa normativa non menziona il
periodo di prova. Secondo la Corte, interpellata in merito
all’applicazione della regolamentazione, il periodo di prova non viene
citato ma neanche vietato, chiarendo anche come la disciplina
dell’indennità e del risarcimento del danno sia volta non a sanzionare la
risoluzione del contratto ma:
“ad indennizzare l’agente commerciale per le prestazioni compiute di
cui il preponente continui a beneficiare anche successivamente alla
cessazione dei rapporti contrattuali ovvero per gli oneri e le spese
sostenuti ai fini delle prestazioni medesime.”

Di conseguenza, all’agente non possono essere negati l’indennità o il
risarcimento anche se la cessazione del contratto di agenzia commerciale
ha avuto luogo durante il periodo di prova, fermo restando che per
ottenere entrambe le spettanze si verifichino determinate condizioni.

L’avvocato Dario De Landro, Cassazionista, esercita la sua quasi quarantennale attività professionale esclusivamente nel campo civile trattando un po’ tutte le materie con esclusione del diritto familiare e amministrativo.
Nell’ambito del diritto del lavoro in particolare si interessa poi di rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale sia per gli agenti di commercio che per le aziende preponenti nel particolarissimo settore di nicchia di specie essendo tra l’altro fiduciario della Fnaarc Federazione Nazionale agenti e rappresentanti di commercio, che è il sindacato più rappresentativo in Italia.
E’ socio fondatore e Consigliere della A.GI.SA. Associazione Giustizia e Sanità con sede a Roma.
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Tribunale Catania, sez. lav. 16/01/2018 n. 155

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE CIVILE DI CATANIA – SEZIONE LAVORO –

Il Giudice Monocratico, in funzione di Giudice del Lavoro, nella persona della dott.ssa
Lidia Zingales, all’udienza del 16 Gennaio 2018 ha pronunciato, ai sensi dell’art. 429,
comma 1 c.p.c. come sostituito dall’art. 53 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito
dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, dando lettura del dispositivo e dell’esposizione delle
ragioni di fatto e di diritto della decisione, la seguente

SENTENZA
Nella causa civile iscritta al n. 9397 del ruolo generale affari contenziosi dell’anno
2011 e vertente
TRA
T.F.D. S.p.A (già O. S.p.A.), in persona del legale rappresentante p.t., c.f. (omissis…), con
sede in R. (M.), Strada (omissis…), rappresentata e difesa per mandato speciale alle liti n.
12613 del 27.09.2011, a rogito in Notar N.M. di M., dagli avv.ti Cl. Bo. e Aldo
Lorenzo Feliciani del Foro di Milano, ed elettivamente domiciliata in Catania, via G. B.
Grassi n. 8, presso l’avv. Francesco Andronico.
Opponente
CONTRO
B.D., nato a C. il (omissis…), c.f. (omissis…), ivi domiciliato in via (omissis…), ed
elettivamente domiciliato in Ca., via (omissis…), presso lo studio dell’avv.
Vincenzo Gueli, che lo rappresenta e difende per mandato a margine del ricorso per
decreto ingiuntivo n. 7053/2011 R.G. del Tribunale di Catania.
Opposto
OGGETTO: Opposizione a decreto ingiuntivo n. 1916/2011.

Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con ricorso al Tribunale Ordinario di Catania, in funzione di giudice del lavoro, depositalo 07.09.2011, la società ricorrente proponeva opposizione al decreto ingiuntivo in epigrafe indicato ed emesso il 21.07.2011 e notificato il 10.08.2011, con cui l’opposto chiedeva il pagamento della somma di € 21.356,34, oltre interessi legali, rivalutazione e spese del monitorio.
L’opponente società premetteva che con l’opposto B.D. era intercorso un rapporto di agenzia dall’1.03.1996 fino al 21.01.2011, allorquando il rapporto cessava per volontà dell’agente che aveva esercitato il diritto di recesso di cui all’art. 2, comma 10, dell’A.E.C. Precisava che nel luglio 2010 a seguito dell’andamento del fatturato in Sicilia la società aveva ridistribuito le zone tra gli agenti e ciò aveva comportato un restringimento di quella dell’opposto, che così aveva deciso di recedere dal contratto.
Deduceva che, eseguiti i conteggi, era stato quantificato l’importo dovuto all’opposto a titolo di indennità di fine rapporto facendo applicazione dell’art. 12 dell’A.E.C. L’opposto a seguito della trasmissione dei conteggi comunicava che l’importo quantificato veniva accettato solo a titolo di acconto sul maggior avere e rifiutava di sottoscrivere il verbale di conciliazione per come previsto dall’A.E.C.
Chiedeva alla luce di quanto sopra dichiararsi non dovute le somme ingiunte stante la mancata sottoscrizione del verbale di conciliazione e la revoca del decreto ingiuntivo, con ogni statuizione in ordine alle spese.
Instaurato ritualmente il contraddittorio, si costituiva l’opposto B.D., il quale rilevava come l’opposizione non fosse fondata su prova scritta e l’importo ingiunto era pari a quello comunicato dalla società opponente che lo aveva elaborato sui conteggi trasmessi dalla stessa società. Lamentava che l’importo fosse solo una parte dell’importo spettante all’opposto qualora fosse stato conteggiato ai sensi dell’art. 1751 c.c., che doveva comunque ritenersi inderogabile e prevalente sulla disciplina pattizia, precisando che andava applicato il C.C.N.L. del 2002 e non quello del 2009, poiché non espressamente recepito dall’opposto.
Concludeva chiedendo il rigetto dell’opposizione con la conferma del decreto ingiuntivo e con vittoria di spese e competenze.
Con ordinanza del 19.12.2011 veniva rigettata la richiesta di concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo.
Anticipata l’udienza per la trattazione del merito del giudizio, con ordinanza del 14.07.2012 veniva concessa la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto e la causa, istruita documentalmente, veniva rinviata per discussione e decisione, con la concessione di un termine per note conclusive.
Con provvedimento della presidenza sezionale di questo Tribunale del 06.09.2017, il sottoscritto giudicante, veniva incaricato della trattazione del presente giudizio, che chiamato all’udienza già fissata veniva differito per la discussione e decisione.
Chiamato all’odierna udienza, sulle conclusioni rassegnate dalle parti come in atti ed all’esito della discussione, veniva pronunciata la presente sentenza, della quale è stata data lettura del dispositivo e dell’esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione.
Preliminarmente non può ritenersi condivisibile la tesi sostenuta dall’opposto che al caso di specie si applica il C.C.N.L. del 26 febbraio 2002 e non quello stipulato il 16.02.2009.
Infatti, per costante esegesi giurisprudenziale, ai rapporti – qualora essi fanno riferimento per la loro disciplina ai contratti collettivi – si applica il C.C.N.L. vigente al momento della cessazione del rapporto e quindi nel caso di specie si applica quello del 16.02.2009 vigente alla data del 21.01.2011 di cessazione del rapporto tra le parti.
Prima di esaminare i motivi di opposizione è necessario esaminare il quadro normativo di riferimento.
L’agente, al termine del contratto d’agenzia, ha diritto a ricevere dal preponente una indennità di fine rapporto che risulta regolata dall’art. 1751 c.c., modificato dai D.Lgs. n. 303 del 1991 e D.Lgs. n. 65 del 1999, che hanno recepito la direttiva n. 86/653/CEE.
Prima che intervenissero le modifiche legislative, l’articolo in questione stabiliva che: “all’atto dello scioglimento del contratto a tempo indeterminato, il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità proporzionale all’ammontare delle provvigioni liquidategli nel corso del contratto e nella misura stabilita dagli accordi economici collettivi, dai contratti collettivi, dagli usi o, in mancanza, dal giudice secondo equità” (testo introdotto dalla L. n. 911 del 1971).
L’indennità era dunque dovuta a prescindere dagli eventi che caratterizzavano il rapporto negoziale, così che la posizione dell’agente veniva avvicinata – sotto il profilo in esame – a quella del lavoratore subordinato avente diritto a ricevere sempre il trattamento di fine rapporto.
Ad integrare l’articolo in esame intervenivano, secondo il disposto legislativo, gli accordi economici collettivi.
Questi disciplinavano e disciplinano tuttora l’indennità di cessazione del rapporto prevedendo due distinte voci, del tutto svincolate da ogni valutazione meritocratica circa l’attività prestata dall’agente (Cfr.: Cass. 716/88;
4955/88;
4586/91):
1) il c.d. F.I.R.R. (fondo indennità risoluzione rapporto) o indennità di scioglimento del rapporto, da corrispondere sempre e comunque all’agente alla cessazione dello stesso, con liquidazione a carico dell’Enasarco presso cui il preponente – durante il contratto, anno per anno – deve accantonare le relative somme da determinarsi in percentuale sulle provvigioni. Il F.I.R.R. viene riconosciuto anche se non c’è stato, da parte dell’agente, alcun incremento di clientela/fatturato e viene determinato, nella misura, dagli stessi A.E.C.;
2) la c.d. Indennità suppletiva di clientela, in aggiunta al F.I.R.R. da corrispondere solo se il contratto si scioglie su iniziativa del preponente per fatto non imputabile all’agente (così ad es. AEC 27.11.92), con liquidazione a carico del preponente (cfr.: Cass. 4586/91; 6114/88).
L’indennità – anch’essa calcolata sulla base delle provvigioni maturate – ha origine esclusivamente collettiva, con la conseguenza che spetta solo agli agenti il cui rapporto contrattuale sia regolato, direttamente o per relationem, dagli A.E.C. (Cfr.: Cass. 2126/01; 4586/91; 6114/88).
Il sistema sopra descritto è stato pesantemente modificato prima dal D.Lgs. n. 303 del 1991 e successivamente dal D.Lgs. n. 65 del 1999 i quali, come si è anticipato, hanno dato attuazione alla direttiva comunitaria n. 653 del 1986, dando un volto nuovo all’art. 1751 c.c. ovvero all’indennità dovuta all’agente al termine del contratto.
Attualmente, infatti, la norma del codice stabilisce che – all’atto della cessazione del rapporto – il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se:
a) “l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti”;
b) “il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti”.
Oggi, in sostanza, si richiede la persistenza – al momento della cessazione del rapporto – di un portafoglio clienti procurato dall’agente, del quale approfitta la casa mandante. In quest’ottica, la prima condizione considera il vantaggio che il preponente ricava dalla disponibilità di questo portafoglio; la seconda considera la perdita, in termini di provvigioni, che l’agente subisce dalla cessazione del rapporto.
Peraltro, il diritto all’indennità è subordinato alla presenza di entrambe le condizioni esposte (apporto clientela ed equità), considerato che la modifica dell’art. 1751 c.c. introdotta dal D.Lgs. n. 65 del 1999 lo ha ancorato a criteri prettamente meritocratici (Cfr.: Cass. 5467/2000, che sottolinea come le due condizioni siano cumulative e non alternative).
L’art. 1751 c.c. nella nuova formulazione stabilisce ancora che:
– l’indennità non è dovuta quando il preponente risolve il contratto per grave inadempienza dell’agente che, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto oppure quando l’agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze per le quali non può essergli chiesta la prosecuzione dell’attività (es. malattia);
– il relativo importo non può superare una cifra pari ad una indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente negli ultimi 5 anni e, se il contratto risale a meno di 5 anni, sulla media del periodo in questione;
– le disposizioni in esso contemplate non possono essere derogate a svantaggio dell’agente.
Orbene, sia questa inderogabilità, sia – più in generale – la natura meritocratica assunta dall’indennità a seguito delle riforme introdotte, hanno fatto sorgere il problema della compatibilità del nuovo sistema con le disposizioni degli accordi collettivi i quali, come si è detto, prevedevano degli emolumenti automaticamente erogabili senza alcun requisito di merito.
D’altra parte, il fatto che l’art. 1751 c.c. non contenga alcuna determinazione circa il quantum della indennità, precisando solo il tetto massimo della stessa (“l’importo della indennità non può superare…”), può far nascere diversi problemi circa la specificazione degli importi spettanti all’agente.
In merito a tali questioni la giurisprudenza ha stabilito che la riformata disciplina dell’indennità di fine rapporto può essere derogata dalla contrattazione individuale e collettiva, purché ovviamente non a svantaggio dell’agente (Cfr.: Cass. 10659/2000). Può quindi essere consentita alla contrattazione collettiva una deroga pattizia dei criteri di cui all’art. 1751 c.c., poiché l’inderogabilità ivi prevista è solo in peius (Cfr.: Cass. 11402/2000).
Rimane comunque controverso il rapporto tra l’art. 1751 c.c. e gli accordi collettivi, dato che il problema fondamentale consiste nello stabilire se questi prevedano complessivamente una disciplina più favorevole di quella codicistica.
Sul punto si fronteggiano prevalentemente due orientamenti opposti. Secondo il primo, la validità degli accordi collettivi va valutata ex post, dopo la cessazione del rapporto, quando è possibile stabilire in concreto se ed in che misura spetta l’indennità ex art. 1751 c.c. Pertanto, le disposizioni degli A.E.C. saranno valide solo ove non sussistano i presupposti dell’art. 1751 c.c., mentre saranno nulle laddove – sussistendo la dimostrazione di detti presupposti – comportino in concreto un trattamento inferiore a quello del codice (Cfr.: Trib. Napoli 13.10.2001; conformi Trib. Piacenza 6.6.2002; Trib. Milano 11.10.2001; Trib. Treviso 21.06.2001).
Per il secondo orientamento, invece, la valutazione va effettuata ex ante e nei confronti dell’intera categoria degli agenti, per cui gli A.E.C. – prevedendo indennità non meritocratiche ma sempre erogabili – comporterebbero sempre un trattamento più favorevole dell’art. 1751 c.c. e dunque prevarrebbero sempre sul codice (Cfr.: Trib. Torino 06.07.2001; conformi, Trib. Palermo 16.05.2002; Trib. Firenze 22.04.2002; Trib. Milano 09.06.2000).
Di fatto, comunque, i nuovi accordi economici collettivi del 2002 (AEC 26.2.2002 settore commercio – AEC 20.3.2002 settore industria) ripropongono le due voci standard costituite dal F.I.R.R. e dall’indennità di clientela; dichiarano programmaticamente di costituire un’applicazione dell’art. 1751 c.c. e di creare “… complessivamente una condizione di miglior favore rispetto alla disciplina di legge”, dando ovviamente credito alla seconda delle tesi poc’anzi esposta.
In quest’ottica, introducono una terza voce “meritocratica”, ovvero un’ulteriore indennità da corrispondere se l’agente ha apportato nuovi clienti e/o sensibilmente sviluppato gli affari con quelli esistenti: e questo con il chiaro scopo di tradurre in pratica lo spirito della riforma comunitaria proprio al fine di “riequilibrare” i rispettivi vantaggi economici che le parti del contratto di agenzia hanno tratto dal rapporto.
Ebbene, nella giurisprudenza di legittimità si sono verificati orientamenti contrapposti circa la valutabili in astratto ed ex ante ovvero in concreto ed ex post del trattamento di maggior favore per come sopra esposto, per cui con ordinanza del 18.10.2004 n. 20410 la Corte di Cassazione ha ritenuto necessario investire la Corte di Giustizia delle Comunità Europee della questione pregiudiziale relativa all’interpretazione degli artt. 17 e 19 della direttiva 86/653 del Consiglio del 18.12.1986; apparendo necessario chiarire, in particolare, se, con riguardo alle finalità dell’art. 17 cit. il successivo art. 19 della medesima direttiva sia interpretabile nel senso che la normativa nazionale di attuazione possa consentire che un accordo economico collettivo preveda, invece che un’indennità dovuta all’agente nel concorso delle condizioni previste dal paragrafo n. 2 dell’art. 17 cit. e liquidabile secondo i criteri desumibili dal medesimo, un’indennità che sia determinata senza alcun riferimento specifico all’incremento degli affari procurato dall’agente, sulla base di determinate percentuali dei compensi ricevuti nel corso del rapporto, sicché la stessa indennità, anche in presenza della misura massima dei presupposti cui la direttiva collega il diritto all’indennità, in molti casi sia liquidata in misura inferiore a quella massima prevista dalla direttiva.
Con sentenza 23.03.2006, in causa C-465/04, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha deciso sulla domanda di pronuncia pregiudiziale statuendo che:
– l’art. 19 della direttiva del Consiglio 18 dicembre 1986, 86/653/CEE, deve essere interpretato nel senso che l’indennità di cessazione del rapporto che risulta dall’applicazione dell’art. 17, n. 2, di tale direttiva non può essere sostituita, in applicazione di un accordo collettivo, da un’indennità determinata secondo criteri diversi da quelli fissati da quest’ultima disposizione, a meno che non sia provato che l’applicazione di tale accordo garantisce, in ogni caso, all’agente commerciale un’indennità pari o superiore a quella che risulterebbe dall’applicazione della detta disposizione.
– all’interno dell’ambito fissato dall’art. 17, n. 2, della direttiva 86/653, gli Stati membri godono di un potere discrezionale che essi sono liberi di esercitare, in particolare, con riferimento al criterio dell’equità.
La decisione contiene in particolare le seguenti proposizioni.
L’art. 19 della direttiva prevede la possibilità per le parti di derogare alle disposizioni dell’art. 17 prima della scadenza del contratto, a condizione che la deroga prevista non sia sfavorevole all’agente commerciale. E’ quindi giocoforza constatare che la natura sfavorevole o meno della detta deroga deve essere valutata al momento in cui le parti la prevedono. Queste ultime non possono convenire una deroga di cui esse ignorano se si rivelerà, alla cessazione del contratto, a favore ovvero a scapito dell’agente commerciale.
L’art. 19 va, pertanto, interpretato nel senso che una deroga alle disposizioni dell’art. 17 può essere ammessa solo se, ex ante, é escluso che essa risulterà, alla cessazione del contratto, a detrimento dell’agente commerciale.
Come già rilevato dalla Cassazione, con sentenza n. 21309 del 03.10.2006, il sopra richiamato contrasto giurisprudenziale deve essere superato con l’abbandono dell’indirizzo maggioritario (seguito dalla sentenza impugnata) e l’affermazione del seguente principio di diritto: “l’art. 1751 c.c., comma 6, si interpreta nel senso che il giudice deve sempre applicare la normativa che assicuri all’agente, alla luce delle vicende del rapporto concluso, il risultato migliore, siccome la prevista inderogabilità a svantaggio dell’agente comporta che l’importo determinato dal giudice ai sensi della normativa legale deve prevalere su quello, inferiore, spettante in applicazione di regole pattizie, individuali o collettive”.
Secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza (Cfr.: Cass. n. 7567 del 01.04.2014) l’articolo 1751 c.c., comma 6, si interpreta nel senso che il giudice deve sempre applicare la normativa che assicuri all’agente, alla luce delle vicende del rapporto concluso, il risultato migliore, siccome la prevista inderogabilità a svantaggio dell’agente comporta che l’importo determinato dal giudice ai sensi della normativa legale deve prevalere su quello, inferiore, spettante in applicazione di regole pattizie, individuali o collettive”.
Vi è quindi la necessità che la valutazione del carattere di maggiore favore, o non, delle indennità di fine rapporto, previsto dagli accordi collettivi rispetto alla disciplina legale, sia effettuata in concreto ed ex post (cioè dopo che il rapporto di agenzia è cessato), e non ex ante.
Ciò posto in termini generali e passando all’esame dei motivi di opposizione, si rileva come la società opponente non contesta il quantum portato dal decreto ingiuntivo, atteso che coincide con la somma quantificata dalla stessa in applicazione dell’A.E.C. e comunicata all’opposto, bensì il suo obbligo di pagamento in mancanza di sottoscrizione del verbale di conciliazione, per come previsto dalla “dichiarazione a verbale n. (omissis…)” all’art. 12 del citato A.E.C. del 2009.
Né può ritenersi che sia oggetto del presente giudizio l’accertamento della diversa entità del trattamento di fine rapporto ai sensi dell’art. 1751 c.c., in quanto il petitum in questa sede è delimitato dall’oggetto del decreto ingiuntivo, con il quale è stato richiesto il trattamento di fine rapporto limitatamente alla somma derivante comunque dall’applicazione dell’A.E.C. ed essendo inammissibile in questa sede la proposizione di una domanda riconvenzionale da parte dell’opposto in tal senso.
L’art. 12 del A.E.C. del 2009 prevede che l’indennità di fine rapporto è composta da tre emolumenti: il primo, denominato “indennità di risoluzione del rapporto”, riconosciuto all’agente anche se non ci sia stato alcun incremento della clientela o del fatturato e risponde principalmente al criterio di equità; il secondo, denominato “indennità suppletiva di clientela”, riconosciuto ed erogato all’agente secondo le modalità di cui al successivo capo II ed anche tale emolumento corrisponde al principio di equità e non necessità ai fini della sua erogazione la sussistenza della prima delle condizioni indicate dall’art. 1751, comma 1, c.c.; il terzo, denominato “indennità meritocratica,” risponde ai criteri indicati dall’art. 1751 c.c., relativamente alla sola parte in cui prevede come presupposto per l’erogazione l’aumento del fatturato con la clientela esistente e/o l’acquisizione di nuovi clienti.
I successivi capi II e III del citato articolo disciplinano in dettaglio le condizioni ed i criteri di calcolo delle suddette indennità.
La “dichiarazione a verbale n. (omissis…)” stabilisce che “… le parti firmatarie del presente Accordo Economico Collettivo convengono che le ulteriori quote dell’indennità di fine rapporto di cui ai paragrafi II e III del presente articolo 12 (indennità suppletiva di clientela; indennità meritocratica) sono riconosciute subordinatamente al rispetto di quanto previsto ai successivi commi quarto e quinto della presente dichiarazione a verbale n. (omissis…). Le parti concordano, pertanto, che la corresponsioni di quanto sopra indicato avvenga entro 30 giorni dalla cessazione del rapporto di agenzia, presso la Commissione di conciliazione territorialmente competente. All’atto del pagamento verrà redatto un verbale di conciliazione sindacale, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli articoli 2113, comma 4 c.c., 410 e 411 c.p.c., come modificati dalla L. n. 533 del 1973, dal D.Lgs. n. 80 del 1998 e dal D.Lgs.n. 387 del 1998, da depositarsi successivamente presso la direzione provinciale del lavoro competente per territorio”.
A questo punto bisogna valutare quale sia la rilevanza giuridica della suindicata “dichiarazione a verbale n. (omissis…)”. La costante e concorde giurisprudenza di legittimità (Cfr.: Cass., Sez. Lav., n. 5820 del 22.04.2002; Cass., Sez. Lav., n. 17776 del 12.12.2002; Cass., Sez. Lav., n. 4926 del 03.03.2014), ha ritenuto che le “dichiarazioni a verbale”, concordemente fatte dalle parti sociali nel testo del contratto collettivo, anche se non hanno contenuto normativo, hanno la finalità di chiarire il significato e la portata delle norme cui si riferiscono e rivestono quindi un’importanza essenziale nell’interpretazione di esse.
Inoltre, per la finalità dichiarata in seno al C.C.N.L., (v. art. 12, comma 1, “Con la presente normativa le parti intendono dare piena ed esaustiva applicazione all’art. 1751 c.c., anche in riferimento alle previsioni dell’art. 17 della Direttiva CEE 86/653, individuando modalità e criteri applicativi, particolarmente per quanto attiene alla determinazione in concreto della misura dell’indennità in caso di cessazione del rapporto”) il criterio ermeneutico prioritario per la individuazione della volontà delle parti va attributo al criterio di letteralità, riconoscendo nella titolazione “dichiarazione a verbale” il fatto sintomatico di un intento di valorizzare e riequilibrare i rispettivi vantaggi economici che le parti del contratto di agenzia hanno tratto dal rapporto.
Pertanto la “dichiarazione a verbale” ha valore e funzione di lex specialis rispetto a quanto previsto dalla norma che ha carattere di generalità. Né ciò viola il criterio della sistematicità, inteso come ricerca della volontà delle parti, contenuta nella norma da interpretarsi, in relazione al contesto complessivo della contrattazione collettiva.
Alla luce della nuova disposizione, pertanto, solo se verrà sottoscritto un verbale di conciliazione in sede protetta (Direzione Provinciale del Lavoro o sede sindacale) entro 30 giorni dalla cessazione del rapporto di agenzia, il preponente sarà tenuto a corrispondere le indennità suppletiva di clientela e meritocratica. In caso contrario l’agente avrà diritto di agire nei confronti del preponente unicamente al fine di verificare la sussistenza o meno dei requisiti per il riconoscimento dell’indennità ex art. 1751 c.c., ma quest’ultimo non avrà alcuna obbligazione di corrispondere alcunché all’agente nemmeno sulla base delle disposizioni dell’A.E.C.
Conseguentemente non avendo il B.D. acconsentito a sottoscrivere il verbale di conciliazione in sede sindacale, nessun obbligo gravava sulla società preponente di pagare il trattamento di fine rapporto derivante dall’applicazione dei criteri di cui all’A.E.C. e quindi l’opposizione va accolta ed il decreto ingiuntivo n. 1916/2011 revocato.
Stante la peculiarità della vicenda, le spese del presente grado di giudizio possono trovare integrare compensazione.

P.Q.M.
Il Giudice Monocratico, ritenuta la propria competenza e definitivamente pronunciando sul ricorso in opposizione a decreto ingiuntivo n. 1916/2011 emesso il 21.07.2011, in favore di B.D. e nei confronti T.F.D. S.p.A (già O. S.p.A.), in persona del legale rappresentante p.t., disattesa ogni contraria domanda ed eccezione, così provvede:
1. Revoca il decreto ingiuntivo n. 1916/2011 emesso dal Tribunale di Catania, Sezione Lavoro, in data 21.07.2011.
2. Compensa le spese di giudizio.
Così deciso in Catania, il 16 gennaio 2018.
Depositata in Cancelleria il 16 gennaio 2018.

L’avvocato Dario De Landro, Cassazionista, esercita la sua quasi quarantennale attività professionale esclusivamente nel campo civile trattando un po’ tutte le materie con esclusione del diritto familiare e amministrativo.
Nell’ambito del diritto del lavoro in particolare si interessa poi di rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale sia per gli agenti di commercio che per le aziende preponenti nel particolarissimo settore di nicchia di specie essendo tra l’altro fiduciario della Fnaarc Federazione Nazionale agenti e rappresentanti di commercio, che è il sindacato più rappresentativo in Italia.
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Le segnalazioni presso la Centrale d’Allarme Interbancaria

Quali sono le conseguenze del mancato pagamento degli assegni per difetto di provvista?

Il mancato pagamento di un assegno, bancario o postale, per assenza di provvista configura un’ipotesi di illecito che, per effetto di una precisa scelta legislativa improntata alla depenalizzazione dei reati minori, determina, oggi, l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie ed interdittive in luogo di quelle penali.

Al centro del sistema sanzionatorio introdotto dal D. Lgs. n. 507/1999 vi è la Centrale d’Allarme Interbancaria, un archivio informatizzato istituito presso la Banca d’Italia, che registra le irregolarità attinenti non solo agli assegni ma anche alle carte di credito ed ha lo scopo di elevare il grado di affidabilità dei predetti strumenti di pagamento.

In particolare, presso l’archivio informatizzato vengono segnalati i nominativi di coloro che hanno emesso assegni “senza autorizzazione” o “senza provvista” o di coloro ai quali sia stata revocata l’autorizzazione all’uso di carte di credito e di debito a causa di mancati pagamenti relativi a transazioni e/o prelevamenti effettuati con gli stessi.

Il responsabile di emissioni illecite di assegni è, pertanto, punibile, ai sensi degli artt. 1) e 2) della L. n. 386/1990, come modificata dal d.lgs. n. 507/1999, con l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ed è soggetto all’applicazione di ulteriori misure di carattere inibitorio, finalizzate ad escludere, in via temporanea, l’utilizzo di tale strumento di pagamento.

L’inserimento del nominativo del soggetto responsabile dell’emissione di un assegno “senza provvista”, nel segmento C.A.P.R.I. della C.A.I. determina la cd. “revoca di sistema” ed alla predetta iscrizione si deve riconoscere un’efficacia costitutiva, ovvero solo dal momento in cui il nominativo del soggetto segnalato viene iscritto nell’apposito segmento in essere presso l’archivio informatizzato, la revoca acquista efficacia di diritto e si applica la sanzione civile della cd. “interdizione bancaria” rappresentata: – 1) dalla revoca di tutte le autorizzazioni ad emettere assegni, per il periodo di sei mesi; – 2) dal divieto, per Istituti bancari ed uffici postali, di stipulare nuove convenzioni di assegni e di pagare assegni tratti dal medesimo dopo l’iscrizione nell’archivio, anche se emessi nei limiti della provvista.

L’Ente segnalante è, pertanto, il soggetto attivo che determina l’applicazione della sanzione, senza la necessità di controllo da parte del Prefetto e del Giudice, e esercita tale potere senza alcun margine di discrezionalità, non essendo la segnalazione vincolata ad una valutazione circa le ragioni del mancato pagamento, né tanto meno, come accade per la segnalazione a “sofferenza” della Centrale Rischi, ad una valutazione sulla solvibilità dell’autore dell’illecito.

Il soggetto passivo della sanzione è il traente ovvero il soggetto che ha emesso l’assegno non pagato per difetto di provvista; se il conto corrente è cointestato, ed uno solo dei cointestatari è stato interessato dalla sanzione dell’interdizione bancaria, la stessa non si estenderà ai cointestatari, mentre se il conto corrente risulta intestato ad una Società, la revoca disposta nei confronti dell’Amministratore p.t. determinerà anche la revoca dell’autorizzazione di tutti i conti della Società e di quelli personali.

Considerate le rilevanti conseguenze della misura interdittiva, la disciplina prevede, a tutela del responsabile della condotta trasgressiva e per la sola ipotesi di emissione di assegno senza provvista, un obbligo di carattere informativo a carico dell’Ente segnalante, rappresentato dal “preavviso di revoca” e la possibilità di estinguere il procedimento sanzionatorio attraverso il cd. “pagamento tardivo”, nei modi e tempi previsti.

In ordine all’obbligo informativo posto a carico dell’Ente segnalante va evidenziato che il “preavviso di revoca” deve essere effettuato con atto scritto, inviato, per telegramma o raccomandata a/r ovvero altro mezzo concordato tra le parti, di cui sia certa la data di spedizione e quella di ricevimento, entro 10 giorni della presentazione al pagamento, con l’avvertenza che, alla scadenza del termine di 60 giorni concesso per il “pagamento tardivo” ed in mancanza di prova idonea a confortare il predetto adempimento, il nominativo verrà iscritto nell’archivio informatizzato C.A.I., con la conseguente revoca di ogni autorizzazione ad emettere assegni.

In ordine al cd. “pagamento tardivo” va, invece, evidenziato che rappresenta una facoltà concessa al responsabile della condotta trasgressiva di estinguere il procedimento sanzionatorio effettuando un pagamento che comprenda, per espressa previsione normativa, oltre all’importo portato dal “titolo”, gli interessi legali, la penale prevista dall’art. 3 della Legge n. 386/1990 e le eventuali spese per il protesto o per la constatazione equivalente.

Il predetto “pagamento tardivo”, per poter determinare l’estinzione del procedimento sanzionatorio, deve intervenire nei limiti temporali previsti ovvero nei sessanta giorni dalla scadenza del termine previsto per la presentazione all’incasso del titolo e deve essere provato attraverso una quietanza liberatoria, con firma autenticata, rilasciata dall’originario beneficiario dell’assegno.

All’inserimento del nominativo presso la Centrale d’Allarme Interbancaria consegue, inoltre, la trasmissione della segnalazione al Prefetto, che entro 90 giorni dalla ricezione notifica all’interessato gli estremi della violazione ex art. 14 L. n. 689/1981, da considerarsi termini perentori, il cui mancato rispetto determinano l’estinzione dell’obbligazione relativa alla sanzione dovuta.

Il Prefetto concede il termine di 30 giorni per la presentazione di osservazioni difensive, nelle quali è possibile richiedere l’audizione personale del soggetto che ha emesso l’assegno non pagato per difetto di provvista, la cui mancata audizione è stata, però, ritenuta compatibile con la caratteristica di celerità del procedimento sanzionatorio e, quindi, non rappresenta causa di illegittimità dell’Ordinanza motivata che definisce il procedimento avverso la quale è sempre possibile proporre impugnazione davanti all’Ufficio del Giudice di Pace ex art. 22/bis L. n. 689/1981.

Francesco Mazzella si è laureato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Federico II di Napoli ed ha svolto il tirocinio professionale in Napoli, presso lo studio legale ‘Ernesto e Francesco Procaccini’.
Abilitato al patrocinio presso le Magistrature Superiori, esercita l’attività professionale occupandosi, tra l’altro, del contenzioso civile, con attività prevalente nel settore bancario e finanziario ed intrattenendo diverse collaborazioni professionali.
Nel 2016 si è abilitato come Gestore della Crisi da Sovraindebitamento.
Dall’aprile del 2017 è stato eletto Presidente della Confprofessioni Campania, partecipa ai lavori del Partenariato Regionale Economico e Sociale della Regione Campania e dell’Osservatorio del Mercato del Lavoro presso Regione Campania.

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Asse pubblico – privato per la legalità

Legge 231/01 e sgravi fiscali per le imprese

L’articolo di Repubblica di qualche giorno fa a firma del Consigliere di Stato dott. Roberto Garofoli, titolato “Un’alleanza per la legalità: l’asse pubblico-privato contro i reati economici” permette di svolgere una attenta riflessione sull’importante argomento trattato dal Magistrato.

Tale articolo ha come premessa il dibattito suscitato dalle drammatiche vicende di Genova dello scorso agosto che confermano quanto sia riduttivo ragionare in termini di sola sostenibilità economica nella disciplina e nella gestione dell’attività d’impresa, e quanto decisivo sia, invece, valorizzare e rilanciare il paradigma della cosiddetta responsabilità sociale di impresa.
Ne discende, quindi, un’enfatizzazione alla lotta alla criminalità economica attraverso gli strumenti disciplinati dal  D.L.vo n. 231 del 2001, che ha introdotto una responsabilità autonoma e diretta in capo alle imprese per l’omessa adozione delle cautele organizzative idonee ad impedire la commissione di reati da parte degli amministratori o dei dipendenti.

L’articolo è molto critico col fatto che nella pratica misure previste da questa legge non  vengono frequentemente applicate.

Se può considerarsi condivisibile l’idea che la lotta alla criminalità economica possa svolgersi  anche attraverso misure come quelle previste dalla l. nr. 231/01, al giudizio del dott. Garofoli può opporsi una prima obiezione, in quanto dall’esperienza giudiziaria emerge chiaramente che la scarsa applicazione della legge 231 deriva anche da un’incertezza applicativa degli strumenti di difesa messi a disposizione per le imprese colpite dalle predette misure, nello specifico relativamente  allo sviluppo e utilizzo dei cd. modelli organizzativi.

Per addentrarsi concretamente nel discorso va fatta, prima una breve disamina sull’argomento. Il modello cd. 231 ha la funzione di salvaguardare le società e gli enti stessi da eventuali reati commessi dai propri dipendenti o soggetti apicali. Mediante la sua adozione, la società che lo sottoscrive può chiedere legittimamente l’esclusione o la limitazione della propria responsabilità derivante da uno dei reati menzionati nella norma.

Il modello cd. 231 è un modello di organizzazione e gestione: non è obbligatorio, ma dà la possibilità per le imprese di ridurre il rischio di essere chiamate a rispondere per uno degli illeciti sanzionati dal la legge. Tutte le aziende esposte al rischio di contestazione delle violazioni citate nella norma possono sottoscrivere il modello 231, anche le piccole e medie imprese; in tal senso non ci sono limiti a riguardo.

Le tipologie di reato previste dal decreto 231/2001 sono molto varie e coprono, idealmente, tutte le aree di attività di una impresa:

  • reati contro la salute e la sicurezza sul lavoro
  • reati contro la Pubblica Amministrazione
  • reati societari
  • delitti contro la personalità individuale
  • delitti con finalità di terrorismo o eversione dell’ordine democratico
  • reati transnazionali (traffico di migranti, riciclaggio…)
  • illeciti ambientali
  • reati di criminalità informatica
  • manipolazioni del mercato e abuso di informazioni privilegiate

Il modello organizzativo di gestione e controllo, quindi, consiste in un insieme di elementi che compongono un vero e proprio sistema di gestione preventiva di rischi.

Ecco alcuni di questi elementi:

  • disposizioni organizzative
  • procedure
  • modulistica
  • codici comportamentali
  • software
  • commissioni

Non esiste un modello generico che vada bene per ogni tipo di azienda ma ognuno di esso viene stilato in base alle caratteristiche proprie di ogni azienda, alle attività che svolgono, ai processi produttivi e agli interlocutori con cui si  interagisce. 

L’effettiva realizzazione del modello 231 prevede 5 distinte fasi:

  1. mappatura delle aree a rischio di reato
  2. valutazione del sistema di controllo interno
  3. analisi comparativa e piani di miglioramento
  4. redazione del modello vero e proprio
  5. formazione e diffusione

 

1 – Mappatura delle aree a rischio di reato

In questa prima fase bisogna individuare le possibili modalità di attuazione degli illeciti. L’analisi dei rischi dev’essere rigorosamente svolta con una visione prettamente aziendale con la valutazione dei seguenti punti:

  • quali sono le attività a rischio di reato
  • quali sono le modalità di possibili commissioni di reato
  • la gravità/intensità del rischio e le misure di prevenzione in atto

E’ fondamentale definire con molta attenzione la mappa dei processi aziendali e delle relative attività.

 

2 – Valutazione del sistema di controllo interno

Questa seconda fase prevede la valutazione del sistema di controllo presente in azienda e, nello specifico:

  • poteri di firma e autorizzativi
  • regole comportamentali in vigore
  • tracciabilità delle operazioni svolte in azienda
  • separazione delle varie funzioni aziendali

 

3 – Analisi comparativa e piani di miglioramento

Questa è una sorta di fase “fulcro” in cui si cominciano a tirare le somme e a organizzare nel vero senso della parola. Si confrontano i controlli esistenti in merito alle attività considerate maggiormente rischiose e gli eventuali standard richiesti per tenere sotto controllo questo rischio.

 

4 – Redazione del modello

Dopo tutte le valutazioni arriva il momento di creare il modello effettivo che, solitamente, è suddiviso in 3 parti:

  • parte generale: codice etico, regolamento dell’Organismo di Vigilanza, sistema disciplinare
  • parte speciale: per ogni tipo di reato sono indicate la sintesi del reato e le modalità di commissione, le funzioni e i processi aziendali coinvolti, la procedura per la formazione e l’applicazione delle decisioni
  • documenti da allegare al modello

 

5 – Formazione e diffusione

A questo punto, a modello compilato, è il momento di rendere partecipe l’intera azienda in merito al modello di organizzazione, gestione e controllo realizzato.

 

L’Organo di Vigilanza

L’organo di vigilanza rappresenta il cuore del modello 231, può essere collegiale o monocratico con componenti interni e/o esterni.

Nelle piccole aziende il decreto 231/2001 prevede che possa coincidere con l’organo amministrativo.

Questo Organo è responsabile di:

  • proporre adattamenti e aggiornamenti del modello organizzativo
  • vigilare e controllare l’osservanza e l’attuazione del Modello da parte dei destinatari
  • gestire le informazioni ricevute in merito al modello
  • gestire e tenere sotto controllo le iniziative di formazione e informazione per la diffusione della conoscenza ma, soprattutto, della comprensione del modello stesso

 

I modelli organizzativi, quindi,  hanno l’effetto di distinguere le varie responsabilità dei singoli da quelle dell’ente e, sopra ogni cosa, attribuire a ciascun individuo o funzione la propria responsabilità differenziandola nettamente da quella degli altri e da quella dell’ente mediante l’attribuzione di compiti ben precisi.

Il modello organizzativo 231, come già specificato, non è uguale per tutti, perché varia in base all’ente che lo adotta e, in tal senso, quando si parla di costi di realizzazione, si parla di quantificare tali costi in base alla complessità e al livello di rischio dell’azienda.

Tale specificità, connotata dal fatto che non esistono veri e propri strumenti pubblicistici che certificano o agevolano lo sviluppo dei predetti modelli, evidenzia la necessità di un alto tecnicismo a seconda delle esigenze richieste.

Questo richiede, quindi, un iter molto dispendioso di risorse, non solo di tempo, ma soprattutto economico.

Orbene se davvero si deve parlare di asse pubblico-privato questo può concretizzarsi davvero laddove “il pubblico” predisponesse in concreto  determinate misure agevolatrici.

 Una proposta  potrebbe esser quella di stabilire degli sgravi fiscali per le spese sostenute per la predisposizione di tali modelli, anche perché è nel tutto interesse pubblico prevenire la commissione di determinati reati.

 Un’altra idea è quella di predisporre degli organi consultivi cui i privati possono rivolgersi al fine di avere precise direttive circa i modelli e le procedure da adottare.

Un’impostazione di tal guisa, che valorizza il principio di leale collaborazione tra pubblico e privato, è stata adottata in materia di appalti pubblici, presso le prefetture, non soltanto per prevenire la commissione di determinati reati, e ciò che ne consegue, ma altresì per non lasciare le imprese in quell’incertezza circa la misura da adottare laddove siano destinatarie di interdittive o atti equiparabili che le impediscono la partecipazioni a gare o di beneficiare di autorizzazioni e concessioni.

E, infatti, in diverse prefetture è stato  istituto l’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, operanti nei settori esposti maggiormente a rischio,  c.d. “White List“, previsto dalla Legge 6/11/2012, n. 190 e dal D.P.C.M. del 18 aprile 2013 pubblicato in G.U.il 15 luglio 2013 ed entrato in vigore il 14 agosto 2013.

L’iscrizione nella White-List tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipulazione, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta.

Tale strumento, rispetto alla genericità dei citati modelli organizzativi consente alle società un’immediata percezione di quali misure adottare in via preventiva al fine di non risultare poi compromesse nello svolgimento delle loro attività e affari.

Formatosi alla Scuola del Maestro Avvocato Renato Orefice (a sua volta allievo di Giovanni Pansini), a lungo ai vertici dell’Ordine partenopeo e del Consiglio Nazionale Forense, l’Avv. Alfredo Sorge, iscritto a Cassa Forense dal 1983, primo classificato e Toga d’Onore agli esami di Avvocato nel 1985, ha preso parte a molti dei più importanti processi penali per reati contro la Pubblica Amministrazione e non solo che nel corso degli anni hanno segnato la storia giudiziaria in sede napoletana, campana e romana.

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Sulla legittimità costituzionale delle disposizioni normative in tema di “informazione prefettizia”.

Il C. Stato, Sez. III, 5480/2018 scrive la parola “fine” ad oggi “dubbio”.

  1. In un recente contributo[1], si è provveduto ad annotare la sentenza n. 1017/2018, resa dal TAR Campania di Napoli, I sez., depositata il 14.02.2018. Con tale decisione, il Giudice Amministrativo di primo grado, occupandosi di questione assai sentita in seno alla Giustizia Amministrativa e, massimamente, nella prospettiva della difesa degli interessati, destinatari del relativo provvedimento amministrativo, aveva escluso la sussistenza di ogni dubbio sulla legittimità costituzionale del combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 d.lgs. 159/2011[2]rispetto alle garanzie fondamentali della persona, del suo patrimonio e della sua attività imprenditoriale”. Accade di sovente che, nel giudizio amministrativo, la parola “fine” ad una certa vicenda contenziosa – e, dunque, alle questioni giuridiche ad essa sottese – sia posta dal Consiglio di Stato. È quanto avvenuto anche con riguardo al caso deciso dalla sentenza n. 1017/2018, poco sopra citata. Con sentenza n. 05480/2018, depositata il 20.09.2018, il C. Stato, Sez. III, infatti, ha definito l’appello proposto dalla parte soccombente in prime cure, rigettandolo. Il pronunciamento del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa ritorna (cfr. punto 10 della motivazione) sulla questione di costituzionalità del combinato disposto dagli artt. 84 co. 4 e 91 co. 6 d.lgs. 159/2011, proposta in primo grado e riarticolata in sede di appello.
  2. Come innanzi al TAR, anche nel giudizio di appello, la questione di costituzionalità – sì come articolata dalla parte privata – si conchiude nello stabilire se l’art. 84, comma 4, d.lvo n. 159/2011 “contrasta con l’art. 117 Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo Addizionale 1 della C.E.D.U., sulla scorta dei principi sanciti con la sentenza “De Tommaso c/Italia”.

Ad avviso della parte privata ed appellante, infatti, il nucleo di potenziale incostituzionalità della questione va ravvisato nella circostanza che la disposizione “dubitata” “difetta della determinatezza necessaria a rendere prevedibile l’applicazione della misura interdittiva…. non essendo normati i criteri di valutazione ovvero le modalità di valutazione del grado di probabilità”.

  1. Come sinteticamente anticipato, anche il Consiglio di Stato afferma che le disposizioni normative vagliate resistano ad ogni dubbio di costituzionalità.

L’iter argomentativo che suffraga la statuizione reiettiva della questione si articola nei seguenti passaggi, meritevoli di richiamo:

  1. i presupposti applicativi dell’informazione antimafia sono sufficientemente definiti dall’art. 84, comma 3, d.lvo n. 159/2011, il quale riconsegna una “fattispecie tutt’altro che generica e/o indeterminata”, perché “caratterizzata da ben precisi elementi costitutivi, compiutamente e tassativamente descritti dal legislatore”;
  2. a ben considerare, i dubbi sottesi alla questione di costituzionalità, nei termini posti dall’appellante, “attengono ad altro versante, ovvero alla “prova” della fattispecie tipica, che deve essere raggiunta secondo standardsla cui definizione non è compito del legislatore, ma del giudice, e viene operata secondo i tradizionali parametri che presiedono al sindacato sulla legittimità dell’attività amministrativa discrezionale, con le peculiarità derivanti dalla specificità della materia e dalla delicatezza degli interessi che vi convergono”;
  3. in linea con la propria precedente giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2343 del 18 aprile 2018), deve ribadirsi la “inconferenza della citazione” alla cd. sentenza de Tomaso[3], “atteso che [i] la pronuncia richiamata si riferisce alle sole misure di prevenzione personali (in ipotesi di c.d. pericolosità generica), limitative, come tali, della libertà fondamentale di circolazione di cui all’art. 2 del Protocollo IV alla CEDU, mentre non considera le misure di prevenzione patrimoniali, limitative del diritto fondamentale di proprietà di cui all’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU” e che [ii] “le misure di prevenzione personali vagliate nella sentenza De Tommaso non sono specificamente collegate all’indizio di appartenenza ad associazioni di tipo mafioso”;
  4. peraltro, l’informativa interdittiva antimafia è provvedimento amministrativo che “parzialmente” incide “sulla libertà di iniziativa economica” ex art. 41 Cost e non sulla (diversa) “libertà fondamentale di circolazione, di stabilimento o di libera prestazione di servizi nel contesto dell’Unione”  né sul (diverso) “diritto fondamentale di proprietà” e, dunque, sui soli diritti – per così dire “viciniori” – potenzialmente inviolabili riguardati in sede, rispettivamente, euro-unionale e convenzionale. Di talché, la questione posta, afferendo più correttamente al solo contrasto o meno delle disposizioni “dubitate” rispetto all’art. 41 Cost., riveste rilevanza nel quadro del diritto (costituzionale) nazionale, ininfluente rivelandosi, per l’effetti, ogni richiamo (analogico, in questo caso) alla giurisprudenza CEDU e, segnatamente, alla decisione “De Tomaso”;
  5. ancora, renderebbe all’evidenza incompatibile l’estensione “al sistema delle misure amministrative antimafia le censure che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha mosso al sistema delle misure di prevenzione personali, nella sentenza De Tommaso c. Italia per la insufficiente determinazione della fattispecie legale tipica che giustifica l’emissione di tali misure”, la circostanza per cui le fattispecie astratte legittimanti l’emissione dell’interdittiva risultano sufficientemente [i] tipizzate dal legislatore e [ii] “codificate” dalla giurisprudenza;
  6. A suffragio del contributo latu senso codificatorio di cui appena sopra, andrà infatti ricordato che l’elaborazione, in sede di giustizia amministrativa, del criterio del “più probabile che non” – espressivo della “logica di stima probabilistica del rischio” infiltrativo; metro, dunque, della non illogicità e non irragionevolezza della misura interdittiva in concreto adottata – “si palesa “consentanea alla garanzia fondamentale della “presunzione di non colpevolezza”, di cui all’art. 27 Cost. , comma 2, cui è ispirato anche il p. 2 del citato art. 6 CEDU… Cass., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19430”;
  7. da ultimo, la prassi stessa dei cc.dd. protocolli di legalità[4] è stata riconosciuta come compatibile con il diritto dell’Unione, sul presupposto che “il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati[5] (Corte di Giustizia, sez. X, 22 ottobre 2015, in C-425/14)”.
  8. Su tali basi, dunque, il Giudice amministrativo di appello ha riconosciuto la piena conformità costituzionale delle disposizioni normative “dubitate”, le quali, per quanto elasticamente formulate, materializzano la “ragionevole esigenza di bilanciamento tra la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost. e l’interesse pubblico alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica Amministrazione”.

Nel quadro della giurisdizione nazionale, la parola “fine” sulla vicenda giuridica della costituzionalità delle informative prefettizie sembra, dunque, scritta.

Solo successivamente, tuttavia, si capirà se questa “fine” è davvero definitiva o se si sia trattato, piuttosto, di una “puntata” di una più ampia narrativa.

Si dovrebbe infatti considerare, parafrasando e senza mistificare, che le vie dell’ordinamento giuridico sono (quasi) “infinite”, dandosi ulteriori potenziali scenari processuali, ossia (e senza pretesa di esaustività):

  1. la possibilità di prospettare il contrasto con l’art. 41 Cost., alla stregua di argomentazioni differenti da quelle esaminate ed affermate dal Consiglio di Stato;
  2. la possibilità di prospettare il contrasto con diverse, o ulteriori, disposizioni/norme costituzionali;
  3. la possibilità di un pronunciamento potenziale della stessa Corte Edu, una volta che la sentenza in commento ha esaurito le vie di ricorso interno ed ove mai la parte soccombente, nella vicenda qui ricostruita, si inducesse ad una tale iniziativa.

Sta di fatto che, almeno per il momento, ciò di cui si può essere certi è che la costituzionalità del sistema delle misure amministrative antimafia trova un solido quanto argomentato punto fermo.

[1] Cfr. R. Nocerino, “L’informativa prefettizia non pone dubbi di legittimità costituzionale. Note ad una recente sentenza del Tar Campania di Napoli”, consultabile all’indirizzo http://www.unicamente.online/linformativa-prefettizia-non-pone-dubbi-di-legittimita-costituzionale/

[2] Disposizioni fondanti il potere prefettizio di adottare misure interdittive antimafia (cd. “informazione antimafia”)

[3] Corte EDU del 23 febbraio 2017 in causa “De Tomaso/ Italia”.

[4] Per interessanti riferimenti ricostruttivi sui cd. “protocolli di legalità” e sui cd. “patti di integrità”,  cfr., recentemente,  Cons. Stato, sez. V, 05/02/2018, n. 722. In dottrina, cfr. C. Cravero. Protocolli di legalità o Patti di Integrità: la compatibilità con il diritto UE della sanzione di esclusione automatica dell’operatore economico inadempiente, in Giurisprudenza italiana, 2016, 6, pp. 1459-1468.

[5] Corte di Giustizia, sez. X, 22 ottobre 2015, in C-425/14.

Raimondo Nocerino, classe 1976, si è laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Napoli
Federico II nel 2000 con lode, maturando esperienze di studio in Spagna.

Ha conseguito il titolo di dottore di ricerca in Diritti dell’Uomo presso l’Ateneo Federiciano nel marzo 2006 e presso la stessa Università, nel2012, il diploma di perfezionamento in “Diritto dell’unione Europea: la tutela dei diritti”.

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Dal Mise fondi per l’innovazione

Con il bando Fabbrica Intelligente sono disponibili oltre 340 milioni per le PMI del Sud che investono in innovazione

 

Sono disponibili oltre 340 milioni di Euro per il nuovo intervento Macchinari Innovativi avviato dal Ministero dello Sviluppo Economico a favore delle micro, piccole e medie imprese.

Obiettivi

La misura utilizza le risorse PON Imprese e Competitività 2014-2020 FESR e sul collegato Programma nazionale complementare di azione e coesione ed è volta a sostenere la realizzazione nelle regioni meno sviluppate (Basilicata, Calabria, Campania, Puglia e Sicilia) di programmi di investimento, diretti a consentire la transizione del settore manifatturiero verso la cosiddetta Fabbrica Intelligente, in pratica che consentono l’interconnessione tra componenti fisiche e digitali del processo produttivo, innalzando il livello di efficienza e di flessibilità nello svolgimento dell’attività economica, favorendo l’acquisto di macchinari, impianti e attrezzature strettamente funzionali alla realizzazione dei programmi di investimento, nonché programmi informatici e licenze correlati all’utilizzo dei predetti beni materiali.

Beneficiari

Possono beneficiare dell’agevolazione le micro, piccole e medie imprese (PMI) che alla data di presentazione della domanda:

  • sono regolarmente costituite e iscritte nel Registro delle imprese, sono nel pieno e libero esercizio dei propri diritti e non sono in liquidazione volontaria o sottoposte a procedure concorsuali;
  • sono in regime di contabilità ordinaria e dispongono di almeno due bilanci approvati e depositati presso il Registro delle imprese, ovvero hanno presentato, nel caso di imprese individuali e società di persone, almeno due dichiarazioni dei redditi;
  • sono in regola con la normativa vigente in materia di edilizia ed urbanistica, del lavoro e della salvaguardia dell’ambiente, nonché con gli obblighi contributivi;
  • non hanno effettuato, nei due anni precedenti la presentazione della domanda, una delocalizzazione verso l’unità produttiva oggetto dell’investimento;
  • non rientrano tra i soggetti che hanno ricevuto e, successivamente, non rimborsato o depositato in un conto bloccato, gli aiuti considerati illegali o incompatibili dalla Commissione europea;
  • non si trovano in condizioni tali da risultare imprese in difficoltà.

In attuazione delle normative vigenti in materia di accesso ai fondi strutturali e in particolare delle disposizioni della Legge di Stabilità 2016, possono accedere alle agevolazioni anche ai liberi professionisti iscritti agli ordini professionali o aderenti alle associazioni professionali individuate nell’elenco tenuto dal Ministero dello sviluppo economico ai sensi della legge 14 gennaio 2013, n. 4 e in possesso dell’attestazione rilasciata in ottemperanza alla medesima legge.

Sono considerati ammissibili tutti i settori manifatturieri di cui alla sezione C della classificazione delle attività economiche ATECO 2007, ad esclusione delle attività rientranti nei seguenti settori:

  • siderurgia;
  • estrazione del carbone;
  • costruzione navale;
  • fabbricazione delle fibre sintetiche;
  • trasporti e relative infrastrutture;
  • produzione e distribuzione di energia, nonché delle relative infrastrutture.

 

Spese ammissibili

I programmi di investimento ammissibili devono:

  • prevedere spese non inferiori a euro 500.000,00 e non superiori a euro 3.000.000,00;
  • essere realizzati esclusivamente presso unità produttive localizzate nei territori delle Regioni meno sviluppate;
  • prevedere l’acquisizione dei sistemi e delle tecnologie riconducibili all’area tematica “Fabbrica intelligente” della Strategia nazionale di specializzazione intelligente, come elencati negli allegati alla normativa di riferimento.

I beni oggetto del programma di investimento devono essere nuovi e riferiti alle immobilizzazioni materiali e immateriali, come definite agli articoli 2423 e seguenti del codice civile, che riguardano macchinari, impianti e attrezzature strettamente funzionali alla realizzazione dei programmi di investimento, nonché programmi informatici e licenze correlati all’utilizzo dei predetti beni materiali.

Le spese correlate ai programmi di investimento devono essere:

  • relative a immobilizzazioni materiali e immateriali, nuove di fabbrica acquistate da terzi;
  • riferite a beni ammortizzabili e capitalizzati che figurano nell’attivo patrimoniale dell’impresa e mantengono la loro funzionalità rispetto al programma di investimento per almeno 3 anni dalla data di erogazione a saldo delle agevolazioni;
  • riferite a beni utilizzati esclusivamente nell’unità produttiva oggetto del programma di investimento;
  • pagate esclusivamente in modo da consentire la piena tracciabilità delle operazioni;
  • conformi alla normativa comunitaria in merito all’ammissibilità delle spese nell’ambito dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali programmazione 2014-2020;
  • ultimate non oltre il termine di 12 mesi dalla data del provvedimento di concessione delle agevolazioni.

 

Risorse disponibili

La dotazione finanziaria complessiva dello strumento, come modificata dal DM 21 maggio 2018, è pari a euro 341.494.000,00, di cui:

  • euro 119.205.333,33 a valere sul Programma complementare di azione e coesione “Imprese e competitività” 2014-2020 approvato dal CIPE con delibera n. 10/2016 del 1° maggio 2016;
  • euro 169.194.666,67 a valere sull’Asse III, Azione 3.1.1 del Programma operativo nazionale “Imprese e competitività” 2014-2020 FESR;
  • euro 53.094.000,00 a valere sull’Asse IV, Azione 4.2.1 del Programma operativo nazionale “Imprese e competitività” 2014-2020 FESR, riservata ai programmi di investimento innovativi basati sulle tecnologie per un manifatturiero sostenibile in grado di garantire un utilizzo più efficiente dell’energia.

 

Agevolazioni

Le agevolazioni sono concesse, nei limiti delle intensità massime di aiuto stabilite dalla Carta degli aiuti di Stato a finalità regionale valida per il periodo 2014-2020, nella forma del contributo in conto impianti e del finanziamento agevolato, per una percentuale nominale calcolata rispetto alle spese ammissibili pari al 75 %. Il finanziamento agevolato, che non è assistito da particolari forme di garanzia, deve essere restituito dall’impresa beneficiaria senza interessi in un periodo della durata massima di 7 anni a decorrere dalla data di erogazione dell’ultima quota a saldo delle agevolazioni.

Il mix di agevolazioni è articolato in relazione alla dimensione dell’impresa come segue:

  • per le imprese di micro e piccola dimensione, un contributo in conto impianti pari al 35 % e un finanziamento agevolato pari al 40 %;
  • per le imprese di media dimensione, un contributo in conto impianti pari al 25 % e un finanziamento agevolato pari al 50 %.

 

Attualmente si è in attesa di un decreto direttoriale che indichi l’apertura dei termini per la presentazione delle domande ed alla definizione, tra l’altro, dei relativi modelli e dei criteri di valutazione dei progetti.

 

 

Vittorio Caliendo Dottore Commercialista e Revisore Legale

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Il trasferimento del bene pignorato inclusione dei beni ex art. 2912 c.c. Cass., Sez. III Civ., 28 giugno 2018, n. 17041

Decreto di trasferimento: cosa contiene ed è impugnabile?

Dopo il versamento del prezzo, il giudice dell’esecuzione può sospendere la vendita quando ritiene che il prezzo offerto sia notevolmente inferiore a quello giusto, ovvero pronunciare decreto con il quale trasferisce all’aggiudicatario il bene espropriato, ripetendo la descrizione contenuta nell’ordinanza che dispone la vendita, e ordinando che si cancellino le trascrizioni dei pignoramenti e le iscrizioni ipotecarie, se queste ultime non si riferiscono ad obbligazioni assuntesi dall’aggiudicatario a norma dell’articolo 508 c.p.c. Il Giudice con il decreto ordina anche la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie alla trascrizione del pignoramento.

Il decreto contiene altresì l’ingiunzione al debitore o al custode di rilasciare l’immobile venduto, lo stesso costituisce titolo per la trascrizione della vendita sui libri fondiari e titolo esecutivo per il rilascio.

Relativamente alla funzione ed agli effetti del decreto di trasferimento si può affermare che ai sensi dell’art. 586 c.p.c., che regola la liquidazione eseguita in sede concorsuale, rappresenta titolo esecutivo nei confronti dell’esecutato, e quindi del fallito, ma anche dei terzi detentori, se il loro godimento non discende da un titolo valido, che attribuisca situazioni di diritto oggettivo già opponibili alla massa e, in quanto tale, opponibile anche all’aggiudicatario, cui l’immobile sia stato trasferito in via forzata.

Al riguardo, il trasferimento della vendita forzata, il trasferimento dell’immobile aggiudicato è l’effetto di una serie di atti complessi, costituiti dall’aggiudicazione, dal successivo versamento del saldo del prezzo e infine dal decreto di trasferimento, quest’ultimo con funzione di verifica ed accertamento della sussistenza degli altri presupposti e, quindi, privo di autonoma efficacia traslativa in assenza delle altre condizioni. Pertanto il mancato pagamento del saldo prezzo di aggiudicazione dell’immobile pignorato legittima la revoca, anche d’ufficio, del decreto di trasferimento fino al momento in cui lo stesso venga portato in esecuzione.

L’avvenuto versamento del saldo prezzo da parte dell’aggiudicatario costituisce il termine finale nell’espropriazione forzata immobiliare.

L’effetto del trasferimento della proprietà del bene aggiudicato e tutti gli altri effetti, compreso il diritto del compratore di ottenere la consegna della cosa nelle condizioni in cui essa si trovava al momento della vendita medesima, si producono all’atto della pronuncia del decreto di cui all’art 586 c.p.c.

Il Decreto di trasferimento contiene l’indicazione dei confini catastali dell’immobile per permetterne l’identificazione, tale Decreto è titolo esecutivo per il rilascio (art.605 c.p.c.) in favore dell’aggiudicatario  e contro non solo il debitore, ma chiunque si trovi nel possesso o detenzione dell’immobile senza averne titolo: anche quest’ultimo è obbligato al rilascio purché, gli venga notificato oltre al decreto (quale titolo esecutivo) anche il precetto (art. 479 c.p.c.).

Il decreto di trasferimento, in quanto atto conclusivo del procedimento espropriativo, è sicuramente impugnabile con il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi (art.617 c.p.c.). si esclude qualsiasi altro gravame, come ad esempio il ricorso per cassazione, non avendo il decreto alcun contenuto decisorio, non essendo stato emesso all’esito di un contraddittorio per la composizione di situazioni soggettive in conflitto e non rivestendo la forma della sentenza.

Nel caso relativo alla sentenza Cass. Sez III del 28/06/2018 n.17041, la stessa stabilisce che il pignoramento di un terreno comporta l’estensione automatica dello stesso anche a tutti quegli ulteriori beni ad esso connessi, ex art. 2912 c.c., per accessione.

Infatti il punto essenziale dell’identificazione dell’immobile trasferito attraverso il decreto di cui all’art 586 c.p.c deve avvenire sulla base dei confini catastali del bene contenuti nel decreto di trasferimento del Giudice dell’Esecuzione, poiché l’identificazione dei beni trasferiti a conclusione di un espropriazione immobiliare deve essere compiuta in base alle indicazioni del decreto di trasferimento di cui all’art 586 c.p.c. vanno aggiunti quei beni a cui gli effetti del pignoramento si estendono automaticamente ex art 2912 c.c., anche se non espressamente menzionati nel predetto decreto e salvo che non ricorrano elementi tali da far ritenere che, in sede di vendita, si sia inteso escludere l’applicazione dell’anzidetta estensione, ne consegue che se il provvedimento di aggiudicazione e di trasferimento non dispone diversamente, l’estensione della vendita deve essere cosi prevista dalla legge per il pignoramento.

Pertanto, all’esito di un’aggiudicazione in seno al processo esecutivo immobiliare, vanno trasferiti, in favore dell’aggiudicatario, i beni indicati nel decreto di trasferimento ex art. 586 c.p.c., corrispondenti a quelli di cui all’atto di pignoramento, in uno a tutti quei beni considerati come accessori, pertinenze, frutti, miglioramenti, addizioni, o che siano uniti fisicamente alla cosa principale, tale da non poter essere divisi.

La Corte di Cassazione Civile, Sezione III con la sentenza n. 17041 del 28/06/2018, ha confermato  nel caso di specie quanto era già stato statuito nei primi due gradi di giudizio, rigettando la richiesta dell’esecutato, avanzata nei confronti dell’aggiudicatario, di ottenere la convalida di sfratto, la risoluzione del contratto di locazione ed il rilascio dell’immobile insistente sul terreno pignorato, assumendo che il fabbricato, tra l’altro abusivo, insistente sul terreno pignorato, fosse di sua esclusiva proprietà e, pertanto, non trasferibile, insieme al bene principale, all’esito della procedura esecutiva.

La Corte, ha sancito che “l’identificazione dei beni trasferiti a conclusione di un’espropriazione immobiliare deve essere compiuta in base alle indicazioni del decreto di trasferimento di cui all’art. 586 c.p.c., cui vanno aggiunti quei beni ai quali gli effetti del pignoramento si estendono automaticamente, ai sensi dell’art. 2912 c.c., come accessori, pertinenze, frutti ed anche i miglioramenti e le addizioni, ancorché non espressamente menzionati nel predetto decreto”, precisando che “qualora nell’ordinanza di vendita di un terreno non si faccia menzione di una costruzione insistente su di esso, è ammissibile la proposizione, nei termini di legge, di un’opposizione agli atti esecutivi, ma non, in prosieguo, la contestazione del diritto dell’aggiudicatario a procedere ad esecuzione forzata”.

Il ricorso, pertanto è stato rigettato.

Quanto emerge dalla sentenza oggetto di commento è che i beni trasferiti all’esito di una espropriazione immobiliare forzata sono quelli indicati nel decreto di trasferimento stesso emesso ex art. 586 c.p.c., ai quali si aggiungono i beni che si estendono all’effetto del pignoramento stesso in modo automatico, ai sensi dell’art 2912 c.c., come accessori, pertinenze, frutti, miglioramenti ed addizioni, oltre i beni che non espressamente menzionati nel decreto stesso, siano uniti fisicamente alla cosa principale cosi da costituirne parte integrante, come le accessioni.

Avvocato presso il Consiglio dell’Ordine di Napoli. Diritto civile, in particolare nel contenzioso, procedure esecutive immobiliari, diritto comunitario, arbitrato e mediazione nazionale ed internazionale, diritto di famiglia, risarcimento del danno nell’ambito della responsabilità medica.

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Direttiva europea sul copyright

Il Parlamento europeo ha approvato la direttiva: cosa prevede e quali sono i punti di discussione?

Lo scorso 12 settembre è stata approvata la direttiva europea in materia di diritto d’autore relativamente alla sua applicazione online. La direttiva, si propone, infatti, di ridisegnare la mappa dell’utilizzo dei contenuti online, incoraggiata, senza dubbio, dal contesto normativo fermo ormai al 2001 quando internet non aveva ancora un ruolo centrale nel mercato degli Stati membri.

Proprio per questo una disciplina in materia si è resa necessaria e l’Europa ha risposto a questa esigenza di storicizzazione. Non mancano però consistenti dubbi in merito alla sua reale applicazione. Difatti, se da un lato l’Europa ha risposto a un’esigenza di modernità normativa, dall’altro, con la presente direttiva, si rischia di limitare il ruolo di internet.

Ma andiamo per gradi.

L’art. 1 della direttiva in parola espressamente prevede che: “La presente direttiva stabilisce norme volte ad armonizzare ulteriormente il quadro giuridico dell’Unione applicabile al diritto d’autore e ai diritti connessi nell’ambito del mercato interno, tenendo conto in particolare degli utilizzi digitali e transfrontalieri dei contenuti protetti. Stabilisce inoltre norme riguardanti le eccezioni e le limitazioni e l’agevolazione della concessione delle licenze, nonché norme miranti a garantire il buon funzionamento del mercato per lo sfruttamento delle opere e altro materiale”. Pertanto, l’intervento del Parlamento europeo mira a disciplinare gli utilizzi online dei contenuti protetti dal diritto d’autore, prevedendo licenze e concessioni per l’utilizzo a fronte del pagamento di una fee. Certamente assistiamo a uno sfruttamento incondizionato dei contenuti protetti su internet che, se da un lato pregiudica gli interessi dei soggetti che si ritengono lesi, dall’altro favoriscono una libera informazione. Quello che ci si chiede, infatti, è se siano stati correttamente bilanciati i due interessi.

A destare una particolare preoccupazione sono gli articoli 11 e 13 della direttiva.

Articolo 11 della direttiva.

Il primo va a disciplinare la protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo digitale ed indubbiamente va ad incarnare le istanze degli editori che si ritengono lesi dai motori di ricerca che fungono da aggregatori di notizie (un esempio è indubbiamente costituito da google news). Pertanto, l’articolo 11, in particolare, viene considerato – dai più – come il manifesto della vittoria della lotta, intercorsa negli anni, tra i grandi gruppi editoriali e google. Viene infatti previsto: 1. il riconoscimento a favore degli editori di una remunerazione equa e proporzionata per l’utilizzo digitale dei loro contenuti da parte dei prestatori di servizi delle società di informazione; 2. il riconoscimento a favore degli autori di una quota adeguata dei proventi supplementari percepiti dagli editori per l’utilizzo di pubblicazioni di carattere giornalistico da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione.

Preoccupa innanzitutto che non siano stati precisati i criteri per stabilire la detta remunerazione a favore degli editori e degli autori. Pertanto, la norma si presta a un’interpretazione ampia che, in fase di recepimento, può limitare eccessivamente la libera circolazione dei contenuti in internet ovvero lasciare tutto il sistema internet assolutamente invariato, non risolvendo così il quesito della storicizzazione. La limitazione principale può avvenire nel momento in cui, a fronte della previsione della remunerazione, i motori di ricerca ritengano troppo dispendiosa tale attività e, di conseguenza, non facciano più da aggregatori di notizie, limitando la libera informazione in danno agli utenti e molto probabilmente in danno agli stessi editori. Pertanto, l’articolo 11 porta con sé un rischio concreto di una limitazione eccessiva per quanto concerne la circolazione dei contenuti online. E tale rischio non si presenta a monte, come da molti sostenuto: difatti, lo stesso articolo 11 precisa che tale limitazione non si applica nei confronti di utilizzi privati ovvero non commerciali. Ciò vuol dire che ciascun utente potrà sempre liberamente condividere notizie ed articoli – del resto anche il collegamento ipertestuale (c.d. snippet) è sempre consentito. Ma il problema rimane a valle. Vero è che gli utenti potranno condividere liberamente i contenuti giornalistici, ma se i contenuti giornalistici non vengono diffusi dai motori di ricerca, è chiaro che l’intero sistema d’informazione viene necessariamente compresso. Pertanto, il rischio vero è che il reale perdente della surriferita lotta tra i grandi gruppi editoriali e google sia proprio il “diritto acquisito” (finalmente) con internet a una libera informazione.

Articolo 13 della direttiva.

Altro articolo della direttiva che desta particolare preoccupazione è l’art. 13 che disciplina l’utilizzo di contenuti protetti da parte di prestatori di servizi di condivisione di contenuti online. Prevede infatti che i prestatori di servizi di condivisione di contenuti vadano a concludere accordi di licenza equi ed adeguati con i titolari dei diritti (case discografiche, cinematografiche ecc.). Ciò vuol dire che le piattaforme online possano ovvero debbano esercitare un controllo sui contenuti caricati dagli utenti, escludendo, pertanto, quelli di cui gli utenti non detengono i diritti. Questa norma desta particolare preoccupazione perché impone che i prestatori di servizi di condivisione (molto probabilmente la norma vuole riferirsi ai fornitori di servizi di hosting) svolgano un ruolo di controllo preventivo e generalizzato. Si discute, infatti, se si debba fare ricorso a sistemi tecnologici come quelli di cui dispone youtube (Content ID) in grado di bloccare direttamente i contenuti che ledono i diritti d’autore, senza un reale riscontro dei presupposti di legittimità.

Dai numerosi dubbi che scaturiscono dalla lettura della norma, si comprende, anche in questo caso, il timore di non giungere a una esatta ovvero idonea interpretazione della stessa.

***

Non deve sfuggire, però, che la direttiva deve essere recepita all’interno di ciascun Stato membro e il processo di recepimento sarà esso solo in grado di superare i dubbi sollevati, di sollevare le reali criticità ovvero di redimere le questioni sorte in questa fase. Certamente, seppure in via ipotetica, non è mai troppo presto per riflettere sulle sue possibili applicazioni e sui rischi ad essa connessi soprattutto quando in ballo ci sono interessi come quelli relativi alla libera informazione e libera circolazione della cultura.

Paola Carmela D’Amato, nata ad Avellino il 5 luglio 1984, avvocato civilista, si è laureata in giurisprudenza presso l’Università di Napoli Federico II di Napoli.
Dopo una proficua collaborazione con lo Studio legale Sparano ha iniziato l’attività professionale in proprio fondando lo Studio legale D’Amato e dedicandosi, prevalentemente, al diritto della proprietà industriale ed intellettuale.
E’ iscritta nell’elenco degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato.
Assiste diverse aziende campane nella tutela dei marchi.
Assiste aziende di produzione cinematografica nella stipula di contratti e nella gestione legale dei prodotti cinematografici.

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